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在澳大利亚申请承认和执行贸仲裁决案例评析
在澳大利亚申请承认和执行贸仲裁决案例评析
——孙保国
内容提要：我国某企业家与澳大利亚某移民顾问公司及某会计师因投资移民事项发生纠纷，双方按照合同约定在中国国际经济贸易仲裁委员会（以下简称贸仲）进行仲裁，中方获得胜诉裁决后，由于澳大利亚一方没有自动履行裁决，中方遂委托百盛律师事务所律师办理该裁决境外执行事务，最终在澳大利亚当地律师的协助下，澳大利亚新南威尔士州高等法庭作出判决承认和执行了中国国际经济贸易仲裁委员会做出的裁决，帮助中方挽回了绝大部分损失。
案 情
案由：境外申请承认和执行仲裁裁决
申请人：杨XX，持有中华人民共和国护照的澳大利亚永久居民，中国私营企业家
第一被申请人：澳大利亚XX移民顾问有限公司
第二被申请人：Mr. Lee，澳大利亚注册会计师
基本案情：第一被申请人曾担任申请人的投资移民代理，为申请人申请澳大利亚投资移民（127签证）提供代理及顾问服务，第二被申请人为第一被申请人的控股股东和董事长。在获得127签证后，根据澳大利亚有关移民法规定，申请人需要在澳大利亚从事企业经营三年以上，于是双方签订了一份《顾问协议》，约定申请人委托第一被申请人寻找合适的投资目标，并由其代为管理，经营所获利润归第一被申请人所有，但三年期满后将投资本金100万澳币返还给申请人。同时约定第二被申请人对第一被申请人的责任承担连带担保责任。
然而，投资期满后，第一被申请人没有将投资本金返还给申请人，经多次催要未果，申请人根据《顾问协议》仲裁条款向贸仲申请仲裁，两被申请人均未出庭应诉，最终贸仲进行缺席审理，并裁决第一被申请人返还投资款并支付违约金，第二被申请人承担连带担保责任。
但裁决作出后，两被申请人均未自动履行裁决。无奈之下，申请人委托百盛律师事务所律师向澳大利亚新南威尔士州高等法庭申请承认和执行该胜诉裁决。
处理经过
主办律师在受理本案后，曾数次致函敦促两被申请人自动履行裁决，并试图进行调解，但由于双方差距太大，未能达成一致。之后，本所律师认为中国和澳大利亚都属于《纽约公约》缔约国，根据该公约及澳大利亚新南威尔士州商事仲裁法案，在中国做出的仲裁裁决完全可以得到澳大利亚法院的承认和执行，但这也需要通过当地法院的诉讼程序使中国裁决变为一份澳大利亚法院判决，这涉及澳大利亚法律和诉讼程序，需委托当地律师共同办理。于是，在征得申请人同意后，委托了与本所有业务合作关系的一家澳大利亚律师事务所协助办理申请承认和执行事宜。
随后，本所律师与当地律师沟通了全部案情，共同起草了承认和执行外国仲裁裁决申请书，并办理了裁决书翻译、公证和使馆认证、申请人誓词等事项。法庭受理该申请之后，两被申请人依然不予理睬，法庭做出了初步判决，对贸仲裁决予以承认。
在获得初步判决后，委托当地律师向两被申请人送达相关文件，进入执行程序后，两被申请人向新南威尔士州高等法庭提出异议，提出：
l 该案仲裁程序文件和裁决书均用中文书写，这不利于两被申请人在仲裁程序中行使权利；
l 该案在中国仲裁，两被申请人因为担心在中国仲裁会遭受不公正待遇才拒绝参加审理；
l 本案涉及澳大利亚移民管理问题，应当适用澳大利亚法律并在澳大利亚法院解决；
l 双方《顾问协议》中约定第一被申请人代申请人管理投资，保证该投资符合移民要求，并承诺投资期满后返还投资款，这不符合澳大利亚移民法要求，因此，该仲裁裁决违反澳大利亚公共政策。
收到被申请人的异议之后，本所与当地律师紧密合作，准备了相关证据，对被申请人的异议理由逐项进行了反驳。2011年3月31日，新南威尔士州高等法庭做出最终判决，对贸仲裁决予以承认；同时，由于被申请人在法庭第一次审理阶段没有出庭，而是在法庭做出初步判决之后才提出异议，因此而给申请人造成的多付律师费，由被申请人赔偿申请人20000澳元律师费。
获得澳大利亚法院的最终判决之后，本所律师又与当地律师合作，对两被申请人财产采取了相应的执行措施，帮助申请人挽回了损失。
对相关法律问题的分析
在该案整个办理过程中，主要涉及如下几个方面的法律问题，我们均事先给当事人做出了分析和预判：
一、 关于中国仲裁裁决的境外可执行性
具有域外执行力是仲裁方式的特点和优势之一。中国与澳大利亚均为联合国《关于承认和执行外国仲裁裁决公约》（简称《纽约公约》）的缔约国，根据该公约，除非存在“仲裁协议无效，或仲裁协议当事人无行为能力”、“一方当事人未获得仲裁程序适当通知”、“超越仲裁范围”、“仲裁庭组成及仲裁程序与当事人约定不符”、“仲裁裁决尚无约束力”，以及“争议事项不得仲裁”、“承认或执行该裁决有违该国公共政策”等情形，否则澳大利亚法院就应当对中国仲裁裁决予以承认和执行。本所律师就本案仲裁协议的效力、仲裁庭组成及仲裁程序等事项逐一进行了分析，认为不存在上述不予承认和执行的情形，应当得到澳大利亚法院的承认和执行。为慎重起见，本所律师还就此委托了澳大利亚律师根据澳大利亚及新南威尔士州（被申请人所在州）法律进行分析，得出了同样的结论，并就相关程序事项进行了提示。经过两方面的法律分析，坚定了客户的信心，最终决定向澳大利亚新南威尔士州高等法院申请承认和执行胜诉裁决。
二、 本案办理过程简介
我们将本案划分为三个阶段：
第一阶段：从我方向法院递交申请到法院作出承认该中国仲裁裁决的初步判决。在该阶段中，主要是我方要按照澳大利亚新南威尔士州法律要求准备申请资料和相关法律文件，由于该阶段中我们准备的文件比较齐备，而且法庭给予被申请人作出反应的时间也比较短，因此，我方较为顺利地拿到了法庭承认该仲裁裁决的初步判决。
第二阶段：从我方将初步判决送达被申请人到澳大利亚新南威尔士州法庭作出承认该仲裁裁决的最终判决。该阶段中，被申请人向法庭提出了诸多异议，要求法庭裁定不予承认和执行该仲裁裁决。此阶段是整个申请承认和执行过程中最为艰苦和困难的部分，最终经过本所律师与当地律师的通力合作，驳回了被申请人的各项异议，获得了最终胜诉判决。
第三阶段：申请法院采取执行阶段。在获得最终胜诉判决后，我方需要向对方送达催告信督促对方履行判决，如不履行则可以向其发出破产通知，在清盘程序中得以清偿。
三、 被申请人异议理由分析
对于被申请人提出的4条异议理由，本所律师与澳大利亚律师进行了研究，并配合搜集了国内仲裁程序中的相关证据，最终说服法庭驳回了被申请人各项理由：
1、两被申请人主张该案仲裁程序文件和裁决书均用中文书写，这不利于两被申请人在仲裁程序中行使权利。虽然本案两被申请人均为澳大利亚法人或自然人，但鉴于本案项下的基础协议《投资顾问协议》为中文书就，第二被申请人本身为华裔，懂中文；而且，在仲裁程序中，贸仲第一封仲裁通知为中英文对照的，两被申请人即便存在语言障碍，也应当通过在仲裁程序中提出来，而不应置之不理。
2、两被申请人主张该案在中国仲裁，两被申请人因为担心在中国仲裁会遭受不公正待遇才拒绝参加审理。对此异议，我方准备了一份关于贸仲的介绍材料，表明中国国际经济贸易仲裁委员会为世界上最公正权威的仲裁机构之一，其受案量居世界之首。两被申请人也自知此理由难以成立，在开庭之前即放弃了此项理由。
3、两被申请人主张本案涉及澳大利亚移民管理问题，应当适用澳大利亚法律并在澳大利亚法院解决。我方反驳认为：虽然两被申请人为申请人办理投资移民提供服务，但本案项下投资顾问协议是一份独立协议，与投资移民服务合同不同，双方在该协议中明确约定了在中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁并适用中国法律，系双方真实意思表示，法庭应当予以尊重。
4、两被申请人主张双方《投资顾问协议》中约定被申请人代申请人管理投资，并承诺投资期满后返还投资款，这不符合澳大利亚移民法要求，因此，该仲裁裁决违反澳大利亚公共政策。对此，经过中外律师共同对澳大利亚移民法案进行研究，认为虽然《移民法》规定投资人应当在澳大利亚投资经营一家企业并盈利满三年，但是，并没有要求投资人必须亲自负责该企业的日常经营，本案中申请人基于对被申请人投资经验的信任，通过委托其代为管理来进行经营，并不违反移民法。而且，有关当局截至目前也并没有取消申请人的永久居留权，这也证明该投资顾问协议并不违反移民法。同时，我方收集了大量的案例，认为即便某项协议违反了法律的规定，但只要不是明显违背了该国基本法律原则、基本政策等等，也不应构成《纽约公约》上拒绝承认和执行的理由。通过上述分析，使申请人免除了其移民身份受到影响的顾虑，坚定了继续申请承认和执行该裁决的信心。
办案心得体会
在本案中，本所律师与当地律师紧密配合，成功为当事人在境外申请承认和执行仲裁裁决，挽回了将近100万澳元的损失。在办案过程中，本所律师也积累了相关经验，为今后办理类似案件奠定了基础，主要包括：
1、在当事人作出决策前，律师要事先为当事人提供全面准确的法律分析，并对案件形势作出中肯的预判。本案中，当事人主要有两方面的顾虑：一是担心花费精力和财力后裁决无法在澳大利亚得以执行；二是担心被申请人气急败坏，采取一些可能影响当事人在澳大利亚永久居留权的措施。基于此，本所律师及澳大利亚律师合作，分别依据《纽约公约》、澳大利亚及新南威尔士州相关民事诉讼及仲裁法案、移民法案等，围绕当事人的两大顾虑进行了全面法律分析和预判，使当事人坚定了信心，态度坚决，抱有官司打到底的决心，为最终取得较好的结果起到了至关重要的作用。
2、制作完备的申请文件。基于我方事先对相关法律问题已经进行了充分的分析和梳理，因此，在起草和准备向澳大利亚法院递交的申请书时，我们即针对对方可能提出的异议，有所侧重地组织了相关证据材料，使法庭清楚地了解本案实体争议的背景情况、被申请人在本次交易中不讲诚信之处、仲裁程序的妥当和完备等等，使我方在第一阶段中占尽优势。正是基于这种优势，当两被申请人要求启动第二阶段时，法庭主动要求申请人提供担保，要求其如果第二阶段败诉，则应支付第二阶段申请人花费的律师费2万澳币。
3、寻找适格的国外合作律师，并相互密切配合。本案由于涉及澳大利亚法院诉讼程序，中国律师无法以律师身份出庭，也不熟悉澳大利亚法院诉讼规则，因此，必须要转委托当地律师进行合作。这就需要为当事人寻找到经验丰富、工作负责的当地律师进行合作。同时，因为仲裁程序是在中国进行的，且许多证据资料需要在中国准备，本案也不能一转了之，仍需要国内律师密切配合，如向仲裁机构申请提供仲裁程序送达回执和凭证、就有关仲裁事项作出更正和说明、办理裁决书的翻译及公证认证等事项。本所与该澳大利亚事务所通过多年合作，形成了紧密的合作关系，为本案取得较好的结果奠定了基础。作为一家涉外律师事务所，应当在世界主要经济体国家和地区逐步建立一些合作关系，便于就近为当事人提供法律意见和进一步服务。