Sources: time: 2013-05-10

调解的中间阶段

————孙保国

 

问题：

什么样的安排才能算一个好的调解议程？联席会议和单独会谈各自功能价值和注意事项是什么？调解员如何引导双方打破僵局？

 

通过调解开始阶段，当事人已经对调解的优势和基本原则有所了解，也知悉了对方的立场和基本观点，调解员也已经对案件的争议焦点进行了归纳和明确，接下来就应当进入调解程序的中间阶段了。在该阶段，调解员将引导和帮助当事人面对和逐步解决他们的实体争议问题，许多调解机构把中间阶段划分为调查（Exploration）和协商（Bargaining）两部分。当然，调查和协商之间并非泾渭分明，一个调解案件可能会经历“调查——协商——再调查——再协商”这样的过程，即经过相应的事实调查之后，当事人开始协商，在协商中又遇到了新的问题，于是又重新进入调查阶段，调查之后再重新进行协商，甚至如此多次反复，直到双方达成和解。在这个过程中，调解员如何安排和驾驭调解议程，并引导双方打破协商僵局？本章将尝试着就此进行探讨和总结：

 

第一节      设定调解议程

 

一、调解议程的特征

 

（一）调解议程应当属于一种特别的程序安排

议程，一般是指议事日程，或者说是指在某次会议上讨论议案的“程序”。而所谓程序，从法律学的角度来看，主要体现为按照一定的顺序、方式和手续来作出决定的相互关系，其普遍形态是：按照某种标准和条件整理争论点，公平地听取各方意见，在使当事人可以理解或认可的情况下作出决定[①]。无论是诉讼、仲裁程序，还是行政听证程序，都符合这种普遍形态，即由第三方在听取各方意见后做出决定。调解议程虽然也是用来设定调解的顺序、方式和手续以使各方能够平等地陈述意见，但与该普遍形态不同的是：调解议程的目的并不是要第三方来作出决定，而是为了列出主要问题清单，并组织和引导当事人讨论和解决这些问题，并最终通过协商达成一致。因此说，调解议程属于一种特别的程序。

（二）调解议程应当兼顾公平与效率

公平与效率是任何社会都必须信守的价值。在司法领域，目前比较普遍的观点是“公平优先，兼顾效率”原则，即只有在确保程序公平、公正的前提下，才能谈得上程序效率；不管是在整个诉讼中，还是在诉讼的各个环节中，都应置程序公正于优先的原则，不能为提高经济效益而牺牲正义的实现[②]。在仲裁界，虽然对公正和效率哪个价值取向更应优先存有争论，但比较普遍的观点还是认为公正和效率为仲裁程序同等重要的价值取向。而调解议程作为一种特殊程序，同样也要信守公平和效率原则，但基于调解方式的基本特征，调解议程应当是“效率优先，兼顾公平”，即以最小的时间和精力投入尽速解决争议为其主要目标，当然，在问题清单设置及程序安排上，调解机构也应当保持中立，公平对待双方当事人，使双方均能够根据自己的意愿提出问题、表达立场和进行磋商。一般来说，调解员可以按照他认为合适的顺序和程序来定义和组织问题清单，不必像法官或仲裁员那样拘泥于法定程序，例如：在诉讼或仲裁程序中，对相关证据规则都有严格的规定，当事人提交的证据应当分别照转给对方当事人进行质证，提交证据的期限也有着比较严格的规定，但在调解程序安排中，调解员可以根据具体案件的需要来决定如何进行证据和信息交换。

（三）调解议程应当充分体现自愿性和灵活性特点

自愿性是调解的基本特征之一，因此，调解议程本身就应当是调解员与双方当事人共同协商确定的，当然，基于调解员的经验，其应当根据案件的需要提出关于调解议程的建议，并向当事人就有关议程安排做出详细的解释，但最终还是要由当事人决定是否采纳该议程，是否需要随着调解的进程对议程进行增加、合并或删除。调解议程的自愿性主要体现于当事人对调解议程如何开始、讨论问题采用何顺序、何时及怎么样终止等事项的决定权，这些问题都由当事人自己协商确定。

诉讼应当严格依照法定程序来进行，仲裁则应当遵循双方当事人选定或约定的仲裁规则来进行，当事人和裁判者一般不能随意修改或变更，此即所谓程序的“确定性”；但对调解而言，调解员在设定调解议程时可以根据个案的需要做出有别于其他案件的特别安排，在调解过程中，调解员还可以随时根据当事人实际互动情况，并征得当事人同意后对原来做出的议程安排进行调整，此即所谓程序的“灵活性”。例如，某调解员在调解某案件过程中，最初基于当事人双方法定代表人是亲属关系，认为双方会因为该亲属关系而便于调解，因此在安排调解议程时计划主要采用“面对面联席调解会议”的方式，但调解过程中发现双方法定代表人之间积怨已深，在面对面联席调解会议上，双方大部分时间都是在人身攻击和无休止地纠缠于皮毛问题，因此，调解员当即建议采用“背对背单独会谈”的方式进行穿梭调解。最终正是因为这种临时的调解方式变更，逐渐使双方平静下来听取调解员的意见，最终达成了和解。

 

二、调解议程的内容

如前所述，所谓议程，听起来好像仅指某次会议的议事日程，但实际上调解议程并非仅包括某次调解会议的日程安排，它应当是从开始调解直到调解结束这段期间内整个程序事项的安排。调解议程不仅仅包括时间、地点和参加人等程序安排，而且包括调解事项需调查和讨论的问题清单及顺序、当事人在调查和协商过程中应当遵守的行为规范和基本原则、基本架构安排、调解员的职责等丰富内容。

（一）调解时间、地点等程序安排事项

调解议程里所说的时间、地点安排应当是调解准备阶段中调解机构发出的《调解通知》或调解员口头或书面通知中时间、地点安排的进一步细化。例如，在时间方面，调解员可以根据需要，确定各方当事人就某个问题阐述意见的时间、茶歇或午餐时间、提交补充意见或材料的时间、联席会议或单独会谈的时间、整个调解所需期限的安排等等；在地点方面，调解员则可以根据需要确定是只安排一间联席会议室，还是安排两间会议室并把其中一间作为单独会谈室等等。调解机构在时间地点等程序安排方面应当体现就近、就便原则，并将有利于创造和解氛围作为主要考量因素。例如在某中国企业（申请人）与捷克某企业（被申请人）的国际贸易争议案中，调解机构在向被申请人发出调解通知后，被申请人同意调解但要求调解需在布拉格进行，并由布拉格商会联合调解。调解机构征得申请人同意之后，与布拉格商会联合进行调解，被申请人看到申请人如此具有诚意、调解机构如此努力，在调解程序中表现的非常配合，并最终达成了调解协议。[③]

（二）问题清单和顺序

总结和归纳问题清单的能力，是体现调解员水平的主要考量因素之一。一份可以准确把握争议焦点、顺序得当的问题清单，可以引导各方当事人全方位地梳理和评估争议的各种利益关系和冲突，发现共同利益，并就相关冲突逐个进行磋商，这样显然更容易促成当事人和解。哪怕最终无法达成和解，相信通过对这些问题的梳理、评估和磋商，也能够使当事人对案件本身的认识程度提高，对案件的预期也更加符合实际，有利于争议的最终解决。

问题清单不应仅仅是利益冲突问题，还应当包括共同利益问题。既然总结和归纳问题清单的目的在于发现共同利益，解决利益冲突问题，那调解员和当事人在列举和归纳需要讨论的问题清单时就不应当只关注利益冲突问题（如违约责任问题、产品质量问题等），还应当关注共同利益问题（如久拖不决对双方当事人的影响问题、双方继续进行业务合作可能性问题等）。

问题清单应当更多地关注事实问题，而不是责任问题或证据规则问题。例如，在一个产品质量争议调解过程中，调解员应当更多地关注因该产品的质量问题使消费者在现实生活中已经遭受了哪些实际发生的损害，具体的损失计算公式和依据，而不是花费大量的时间和精力去讨论根据法律规定产品生产者或销售者应当承担什么样的责任，更无需在调解过程中去讨论该消费者承担举证责任，还是由产品生产者或销售者承担；消费者现有证据是否充分等等。

对于问题清单的顺序，一般认为：争议双方应当先从容易解决的外围问题入手，通过调查和协商解决这些问题，一方面可以强化和渲染和谐的调解氛围，另一方面，当双方在推进调解过程中遇到僵局或障碍时，回顾双方之前已经解决了的争议问题可以成为一种比较有效的打破僵局的铺垫策略。但是，这种先易后难的顺序也不是一成不变的，在有些案件中，当事人可能会因为在一些次要问题上耗费太多的精力和时间，在讨论主要问题时却已失去了对调解态度和情绪的控制，使当事人对主要问题的调解成功产生强烈的畏难情绪，这样反而不利于争议的最后解决。

下面见两个调解案件的问题清单实例：

1、某建房合同争议的问题清单

阿兰是一位建筑师，他和一对夫妻布里奇特和柯林签订了一份建房合同。合同约定这对夫妻付给阿兰10万美元，由阿兰为这对夫妻在海边修建一座房子，该费用包括了所有建筑用料在内。这个价格比同等面积的房子要贵，但还约定了房子必须用防水性能较好的精制木料来搭建。当房子大概完成了3/4的工程时，布里奇特和柯林夫妇来看他们的房子，发现房子是用俄勒冈木料搭建的。虽然俄勒冈木料也可以防风雨，但比精制木料要便宜，防水性能也稍差一些。双方因此发生了争议并申请调解。

迈克尔·努尼就该争议总结和归纳的问题清单如下：

l     阿兰的合同义务

l     金钱赔偿，还是其他特定补偿

l     布特里奇夫妇经济损失

n         已经过去的损失

n         将来的损失

l     材料的费用

l     房子的价值

l     房子的使用

l     房子的安全性

l     还有其他问题吗？[④]

相信通过该问题清单，阿兰应该会意识到即使俄勒冈木料的性价比可能更高些，但他毕竟已经违反了合同约定义务，由于布特里奇夫妇是按照精制木料支付的房款，因此其已经遭受了“多支付费用”的损失，并且由于俄勒冈木料的防水性能稍差，将来或许布里奇特夫妇需要花费费用进行处理；而布特里奇夫妇可能会意识到该房子虽然没有使用精制木料，但采用俄勒冈木料之后房子的安全性是有保障的，其完全可以正常使用该房子。这样，他们或许就会达成一致：合同继续履行，但需减少价款。

调解员之所以将“阿兰的合同义务”、“金钱补偿还是其它特定补偿”、“布特里奇夫妇的经济损失”等问题列在前面，或许是考虑首先要让阿兰意识到发生该争议的本质原因和后果是什么，一般情况下，这应当是有利于调解成功的基调和方向。但是，如果布特里奇夫妇在调解开始阶段对房子的使用价值显得非常担忧，进而导致情绪很激动地话，笔者则认为或许在讨论完阿兰的合同义务之后接着讨论房子的价值、房子的使用、房子的安全性等问题，在确定房子的使用价值之后再讨论布特里奇夫妇的经济损失问题，或许更有利于保持一种平稳和谐的调解氛围。

2、某国际贸易争议中的问题清单

河北某公司与美国某公司签署了两份出口合同，分两批向美国公司出口价值20万美元（FOB价格）的冷轧和镀锌钢卷，并特别约定了货源生产厂家。第一批货物价值58000美元，第二批价值142000美元，两份合同结算方式均为即期信用证。两批货物均系由某香港无船承运人签发提单。河北公司交运第一批货物后顺利办理了结汇，但在交运第二批货物并向开证行提交全套单据之后，陆续发生了一系列问题：1）美国公司在未付款赎单的情况下提取了第二批货物；2）美国公司提出两批货物均非由指定厂家生产，且产品质量与合同规格不符,提出巨额索赔；3）开证银行提出河北公司所交第二批货物的单据存在不符点，予以拒付,河北公司的银行多次交涉未果。后双方同意将该争议提交中国国际贸易促进委员会某调解中心调解。

调解员提出了如下问题清单：

l     出口合同对货物生产厂家和规格的约定

l     河北公司未从指定厂家备货的原因

l     出口货物的质量

n         河北公司装船前的第三方检验

n         美国公司到港后的检验

n         检验误差的原因

l     美国公司的损失

l     河北公司、美国公司与香港无船承运人之间的关系

l     河北公司、美国公司与开证银行之间的关系

双方当事人在调解中心的引导下，围绕上述问题清单进行了探讨，使出口方——河北公司认识到：其在未经进口方同意的情况下擅自变更了出口货物生产厂家，的确违反了出口合同的约定。虽然其在理论上可以选择追究香港无船承运人“无单放货责任”，但基于该香港无船承运人的实力、提单背面条款有关责任限制和法律适用方面的不利约定等，该途径存在较大风险；虽然其也可以选择追究银行“无理拒付责任”，但由于信用证法律问题的复杂性和到国外诉该银行的高成本性，都会对其权利实现产生较大影响。而另一方面，使进口方——美国公司认识到：出口方变更货物生产厂家是因为当时约定的交货期比较紧，而当时指定生产厂家的产品严重供不应求，出口方为保证按期交货才另外寻找了同等级别的生产厂家备货。至于货物浮锈、厚度不均等问题，主要出现在卷头部分，出口方在出口前由公正第三方所做的检验报告应当可以证明货物规格是符合合同要求的。另外，虽然河北公司向香港无船承运人主张无单放货责任、或者向开证银行主张无理拒付责任存在一定的难度和风险，但如果河北公司一旦真的起诉，承运人、开证行很有可能会给进口商相应的压力。

最终，在双方评估了各自风险和优劣势之后，经过多轮背对背调解，最终达成了和解，出口方给了进口方10%折扣，进口方通过银行将剩余货款付清。

（三）当事人应遵守的基本准则

调解员在设定调解议程时，很重要的一点是要明确地设定当事人在参与调解过程中应当遵守的基本准则（或者说行为规范），以使各方当事人能够自由、充分、平等地表达自己的立场和意见，并能够在理智、克制的氛围下进行协商和调解。英国、美国一些调解机构特别注意对这些基本准则的研究和归纳，笔者曾经参加过一些境外调解机构的培训，根据培训心得，现在总结如下：

1、在调解过程中不应当采用相反的法律程序，除非该程序是紧急情况下所必需的。在英美国家调解实践中，在开始调解程序之前各方签署的《同意调解协议》中当事人一般都会对此作出承诺，即在调解过程中，各方不应当采取与调解相反的诉讼、仲裁或其他法律程序，如果已经进入其他法律程序的，则应当申请暂停该程序，以等待调解结果。当然，该准则也存有例外情况，以保护当事人的合法权益，例如一方发现对方转移资产以逃避责任的，可以立即采取行动予以避免。

2、禁止恶意调解。无论是双方当事人恶意串通，以转移财产、逃避责任或侵犯国家、集体及第三人利益，还是一方当事人利用优势地位迫使对方接受“不平等条约”，或者是达成和解协议后仍不履行、将调解作为缓兵之计，都属于恶意调解，调解员应当对此高度警惕，避免成为恶意调解的帮凶，当事人恶意调解的，也应当受到相应的法律惩罚。

3、各方当事人对将要讨论的问题均有充分、平等的发言机会，因此，各方无需太急于表达或辩论。双方应当按顺序轮流发言，在一方发言时另外一方应当认真倾听、理解和记录对方的观点和要求，不要在一方发言时随意做与调解无关的事或表现的心不在焉、不以为然等，更不能在对方陈述时随意插话、争论或打断对方。

4、如需向对方发问，则应当是为了澄清或理解某一问题而发问，尽量少用反问，更不要使用攻击性问题。例如，当你对对方提出的某个观点没有听明白想澄清一下时，你可以这样询问：“您看我这样理解对不对……”、“您的意思是不是这样的……”等等，却不可以用“你说了半天，到底想说什么啊？”、“你就不能直接点、简单点把话说明白啊？”

5、不要使用人身攻击、贬低对方人格、羞辱、责备、使对方难堪的语言。

6、称呼对方时保持足够的礼貌。例如：可称呼对方为某先生，建议不要使用第三人称代词并附以手指，这种不太礼貌的称呼可能会让对方感觉到不舒服，不利于形成友好的调解氛围。

7、说自己的事。不要总是去总结对方是如何做的，分析对方为什么这样做等等，因为这样总是更容易让双方产生争议，毕竟对方如何做、为什么这样做，对方自己更有发言权。因此，在调解过程中，尤其是在调查阶段，当事人应当集中精力去陈述己方是如何做的，为什么要这样做，以使对方可以通过换位思考来理解己方的做法和观点。

8、尽量避免设立过于强硬的立场，可以通过描述个人利益关注点、积极的意向和您期望的处理结果等方式来表达您的立场。比如，不要使用“让我做更大的让步，没门儿！”之类的语句，当事人可以这样说：“这件事情上，我们非常关注……”，“我们希望双方就……进行协商并达成一致”等等。

9、无论你是否同意，你都应当尊重对方提出的观点，正如那句著名的西方格言“我不同意你的观点，但我誓死捍卫你说话的权利”。只有保持这样的态度，才能够使双方能够充分地表达出各自的立场、观点和要求，使双方之间更容易相互理解，也便于调解员对争议事项、各方共同利益及利益冲突的把握。一般而言，在对方表达了某种观点之后，另外一方可以这样的句式来引导己方的观点：“我理解你的感受，我知道这对你很重要，但对这个问题我的观点是……”。

10、当事人进行陈述并试图使之相信的对象应当是对方当事人，而不是调解员。一般而言，调解员在联席会议中不适宜就某个问题发表看法，甚至是不适宜作出一种事实的认定，调解员只是把握议程，促进双方协商和沟通的角色，当事人才是争议的主角，因此，当事人陈述和说服的对象应当是对方当事人。

11、双方不应当停留在如何解决过去的矛盾，还应当更加关注如何创造未来。有时候，仅就已经发生的争议而言是很难找到一个双方满意的和解方案的，在这种情况下，如果一方坚持先解决该争议然后再谈其他合作，那该争议调解成功的可能性会很小。例如，双方签订了一个长期供货合同，后来双方就第一批货物质量问题发生争议，如果受损一方坚持先就第一批货物质量问题调解然后再谈其余各批货物问题，可调解的余地非常小，但是，如果连同后面的其余各批货物一并来谈，则显然可调解的空间会大大增加。

12、双方应当尽力避免毫无意义的争论、宣泄愤怒或絮叨的描述，各方应当朝着最公平、最富有建设性的和解方案去共同努力。

13、如果在调解过程中你需要暂时休会以进行必要的协商或沟通，应当及时提出来。

14、如果一方认为调解员存在不公正之处，应当及时提出来。

15、在整个调解过程中应当在身体和情绪上做好准备。

（四）基本架构

在第一次联席调解会议（Joint Session）中，当调解员及双方当事人完成开场陈述，在调解员的主持和引导下确定了争议的焦点及需要讨论的问题清单，并公布了当事人参加调解程序应当遵守的行为规范和基本规则之后，下一步基本架构就应当是“调查——协商——再调查——再协商”了：

1、调查

此处所谓调查，英语中一般用Exploration来表示，这与诉讼或其他程序中的Discovery是不同的。调解中的调查，除了调查争议事实情况之外，更重要的是通过这种调查来了解当事人之间的共同利益、利益冲突分别在哪里。

调查的方式既可以是联席会议，也可以是单独会谈(美国叫Caucus Session，或Private Session)；既可以通过面对面会议的形式进行，也可以通过书面信函往来的形式进行。

调查的基本程序一般包括：

1）由当事人分别按照问题清单进行阐述并提供相关证据。调解员可以根据情况决定采取一方就全部问题清单陈述完毕后再由另外一方陈述的方式，还是采用逐个问题由双方分别陈述的方式。前者有利于了解对方的陈述逻辑和整体思路，一般更适合于案情简单的调解案件；后者则有利于各方就每个问题的细节作出及时的回应和解释，一般更适合于案情复杂的调解案件。

2）当事人之间进一步交叉询问、解释并核对材料。该环节与诉讼程序中的辩论和质证程序有些类似，但诉讼或仲裁程序中的辩论和质证的目的在于让裁判者查明事实，为将来作出判决或裁决提供事实基础，其对抗性比较强；而调解过程中的交叉询问、解释并核对材料的目的在于让双方之间互相理解、澄清问题和赢得信任，应当注意避免激烈的对抗。

3）调解员询问。无论是联席会议，还是单独会谈，调解员都可以向当事人提出询问。调解员询问的目的除了澄清事实之外，更重要的是去了解各方的主要利益和次要利益，以及各方对争议前景的顾虑和期望，为引导双方着眼于共同利益、寻找解决利益冲突奠定基础。

4）寻求中立专家意见。对于某些技术性问题，调解员在征得双方当事人同意的情况下，可以寻求相关专家提供专业意见或鉴定意见。当然，如有必要，可以邀请该专家出席联席会议接受当事人和调解员的询问，但一般情况下当事人不得单独与专家进行接触。

2、协商

协商是调解程序中的核心部分，英语中一般用Negotiation或Bargaining来表述。调解过程中的协商与日常业务中的谈判相似，基本上也蕴含着“要约—承诺”的过程，当然，具体表现可能会更复杂一些，需要经过多轮的反要约才能得到一个最终的承诺，即：要约—反要约—反要约—……—承诺。

协商都是在调查之后进行，但是在调解程序中，许多案件并不一定必须对问题清单上的问题全部得出一个明确的调查结论之后才能进行协商，恰恰相反，多数情况下，双方都是在搁置部分事实和理由方面的争执的情况下进行协商的。

与调查一样，协商既可以通过联席会议直接进行，也可以通过单独会谈后由调解员转达；既可以通过面对面会议的形式进行，也可以通过书面信函往来的形式进行。

协商的基本程序一般包括：

1）当事人提出和解方案。可以是一方提出和解方案提交给对方考虑，也可以是各方分别提出和解方案提交给对方考虑；当事人既可以提出一种和解方案，也可以提出多种和解方案。

2）当事人就相关和解方案进行评估和磋商。这里所说的评估主要是指当事人内部对各种和解方案的利弊进行分析，确定哪种方案更具合理性和可接受性。在各自进行评估后，各方当事人可能需要就具体和解方案进行磋商，这种磋商通常是多轮进行的。

3）调解员提出和解方案的建议。对于调解员是否可以向当事人双方提出和解方案建议的问题，各国调解实践中有所不同：英美调解机构的调解员一般不向当事人提出和解方案的建议，以防止让当事人对调解员的中立性产生顾虑；而由于我国的调解文化是比较重视判断型调解或教化型调解，调解员可以根据双方的调查及协商情况，从公正第三方的角度来提出和解方案的建议，供当事人参考确定是否接受。

（五）调解员的职责

调解员不是裁判者，其应当是一个获得当事人授权并且以辅助、促进当事人成功达成协议为唯一宗旨的干预纠纷解决的人员[⑤]。对调解员而言，驾驭程序比设定程序更重要，无论如何完美的调解议程，如果调解员不能很好地驾驭这个程序，那他也很难引导当事人达成和解。这样就产生一个矛盾：一方面调解应当是自愿的，调解员不应该把自己的决定强加于当事人；另一方面，调解员为了驾驭程序，往往需要在相关程序问题上拥有一定的决定权。正是为了解决这个矛盾，才有必要在事先设定调解议程时通过明确调解员的职责，这样一来，当事人对包括调解员职责在内的调解议程的确认，就构成了对调解员履行职责的一种事先授权或许可，使调解员既获得了相关程序事项的主导权和控制权，又不至于违背调解的自愿性原则。

整体而言，调解员的职责是消除或减少当事人沟通障碍，帮助确定争议问题，探索各种替代方案，并促成双方自愿达成和解以解决争议。一般而言，调解过程中的实体权力应当由当事人享有，而调解员在相关程序事项上具有相应的权力，具体来说，当事人应当赋予调解员如下权力：

1、就有关程序细节事项作出决定的权力。例如，确定各方当事人的陈述顺序和时间，确定何时采用联席会议、何时召开单独会谈，确定对问题清单的讨论顺序调整，确定会议的延期和中途休会等等。

2、终止调解程序的权力。当调解员认为因双方当事人差距过大而和解无望或其他不适宜调解的情况，或者调解员认为一方存在恶意调解行为时，或者一方当事人不遵守调解的基本规则和行为规范且经劝阻仍拒绝改正的，调解员有权决定终止调解程序。当然，此项权力并非由调解员所独享，当事人也可以随时要求终止调解程序。

3、督促当事人遵守基本规则和行为规范的权力。当事人遵守调解基本规则和行为规范是调解议程顺利进行的保障，调解员应当负责督促各方当事人遵守该规则及行为规范，对违反者应当及时劝阻和制止。如一方发言时另外一方总是插言和打断，则调解员可以出面予以制止。

总之，能否促成当事人和解成功，并非一个调解议程好坏的唯一判断因素，有些案件虽然因为商业因素等原因最终未能促成当事人的和解，但双方当事人能够在调解员的引导和帮助下明确了争议的核心问题所在，并就争议问题进行了充分的磋商，对各自的优势和劣势进行了全面的评估，甚或对某些局部问题达成了一致，那这个调解议程也应当被认为是适宜的。

 

 

第二节      联席会议和单独会谈

 

一、联席会议

 

联席会议（Joint Session）是指由调解员召集各方当事人（或及其律师）对其案件进行阐述，并在调解员的主持下进行面对面调查和协商的过程。

（一）  联席会议的功能价值

安排联席会议的主要目的是：给当事人一个机会去互相解释他们对于纠纷的看法，阐明、审查所有的问题和要求，让新的信息披露出来，确认双方之间存在分歧的地方，然后在此基础上进行评估、协商并勾勒出所有可能的争议解决方案[⑥。如前所述，在调查或协商阶段都有可能使用到联席会议这种形式，其具体的功能价值包括：

1、澄清事实，并探索各方的所有问题和要求

　　在诉讼、仲裁程序开庭时，当事人也是面对面地陈述案情和互相抗辩，但具有明显地对抗性，目的在于让裁判者查明事实，涉及的内容一般也局限于当事人的诉讼或仲裁请求；而调解程序中的联席会议，则是给当事人提供一个互相解释他们对纠纷看法的机会，目的在于当事人之间互相澄清事实和互相理解对方的理由，其涉及的内容则可能除争议本身之外的其他影响当事人关系的所有事项。这种事实澄清和探索为当事人提出满足各方要求的解决方案奠定了基础。

2、 披露争议背后的潜在信息

由于联席会议为双方当事人提供了一个将所有问题摆到桌面的机会，因此，通过联席会议中当事人的陈述、澄清、解释、交换意见、协商，可以使调解员了解更多的信息，甚至是争议本身之外的潜在信息，这有利于调解员根据这些背景信息引导当事人跳出争议本身达成和解协议。

3、评估各方法律态势

　　虽然调解程序中的联席会议并不追求针锋相对的陈述和抗辩，但毕竟是争议双方当事人面对面地讨论，其各自的立场不同，观点也必然不同，通过联席会议，会使当事人更加准确地评估争议中各方的法律态势，这有利于缩小当事人之间期望值的差距。

4、总结共同利益，分析利益冲突

　　显而易见，争议双方之间的共同利益越多、利益冲突越少，那两者之间的争议越容易调解成功，但是，由于当事人受立场所限，他们可能会只关注于具体的争议，而忽略了双方的共同利益，或不能挖掘出双方的潜在共同利益，而通过联席会议，当事人可以在调解员的引导下，一方面对存在争议的利益冲突进行分析，另一方面可以总结共同利益、挖掘潜在的共同利益，促成双方的和解。

5、探索各种争议解决方案并进行协商

在经过事实澄清和解释后，各方当事人可能会各自提出解决争议的主要方案或替代方案，并进行当面磋商以确定最终的解决方案。当然，这种磋商不一定会发生在第一次联席会议上，有可能是经过若干轮次的联席会议和单独会谈才到达这一步。

当然也有些案件当事人可以在第一次联席会议上就达成一致，他们通常都是有经验的谈判高手，习惯于直接的交涉和谈判，无需调解员或律师做更多的工作，双方当事人会把所有问题都摆在桌面上进行谈判，直至达成和解协议。

（二）  联席会议中当事人陈述技巧及注意事项

1、陈述案情事实时，注意“客观事实”与“法律事实”的区别

　　客观事实是不依赖人们的认识的事实真相，而法律事实则一般指有合法证据证明了的案件客观事实。在司法或仲裁程序中，人民法院和仲裁机构只能依据有证据证明的事实（即法律事实）来认定案情并作出裁判，在调解程序中，同样需要注意利用好“客观事实”与“法律事实”的区别。例如：在某出口合同纠纷中，约定由境内甲公司出口一批蜡烛给境外乙公司，价格术语为FOB，约定交货期限为受到预付款后30天内交货。6月中旬甲公司收到预付款，但后由于甲公司生产工艺问题迟迟无法备齐货物，其多次打电话给乙公司要求延期，直到9月中旬才备好货物，乙公司遂订舱并书面通知甲公司装船。货物装运后乙公司提出延期交货索赔，甲公司向调解机构申请调解。在调解过程中，甲公司很巧妙地通过提示乙公司注意“法律事实”与“客观事实”的区别，即明确告诉乙公司：由于本案项下出口合同采用的是FOB价格术语，由买方负责定船，只有其向卖方发出装船通知后卖方才能安排装运，从证据上看，乙公司9月中旬才第一次发出书面的装船通知，而甲公司要求延期备货都是通过电话进行的，乙公司没有关于此方面的证据，也就是说，如果仲裁或诉讼的话，乙公司的索赔在举证方面可能会面临较大的困境。在这种情况下，有利于乙公司更加准确地对案件风险作出评估，有利于达成和解。

2、 充分利用联席会议的机会，直接向对方当事人表明立场

在调解联席会议中，一般双方当事人及其律师都会参加，当事人应当利用联席会议的机会，直接向对方当事人（或者说对方有决定权的当事人）表明立场，以免有关言行和立场在调解员或对方律师的转递过程中将他们的观点不自觉地加入进去，进而发生偏差或理解错误。在交换意见过程中，当事人可以明确告知对方你的解决方案建议，或者对对方提出的解决方案建议提出明确及时的答复，这将有利于双方当事人单纯地从商业角度考虑是否可以接受，而如果在事后通过律师以书面形式告知解决方案建议时，律师们总是习惯于在解决方案前设置种种前提条件，以至于让对方当事人花费很大精力去研究这些前提条件，而不是解决方案本身，这并不利于双方当事人就主要问题达成一致。

3、保持足够的诚意和尊重

在联席会议中，当事人是否表现出足够的诚意和尊重，对于构建理智、理解、信任、和谐的调解氛围非常重要。当事人应当表明愿意通过调解来解决该争议的诚意，如果对方看到了这种正确的态度和诚意，双方更容易达成和解。例如，在调解过程中，有时候一方当事人率先主动提出案件对己方的不利之处，而不是等待对方向你提示，同时告知对方：虽然在诉讼或仲裁程序中您会如何应对该不利之处，但在调解过程中不愿意那样做，而是愿意通过调解解决该争议，并在此基础上提出和解方案，既可以表现出你的诚意——勇于自曝劣势，又在一定程度上表明你已经注意到该劣势并暗示已做了相应的准备——对己方不利之处及应对策略的分析，对方当事人通常会认为你在这种情况下提出的和解方案是已经做了一定让步的，会更加认真和理智地研究你提出的和解方案，同时，也可以避免让对方当事人产生以该不利之处作为“必杀技”、“杀手锏”的想法。再比如，在对方陈述案情或表达立场时，如果你能认真地倾听并做必要的记录，对对方当事人的询问能够快速、简洁明确地做出回答，这会让对方感觉到你的尊重，这样，调解会在双方互相尊重的氛围下进行，更有利于达成和解。

说到当事人的态度问题，我们可以讨论一下道歉在联席会议中的作用：通常进入调解程序的商事争议，是无法仅凭几句“对不起”就能够解决的，但是，一方当事人在联席会议期间真诚的道歉，可能会影响到调解参与人的态度和整体氛围，为双方最终达成和解建立一种和谐的氛围。当事人不必担心这种道歉会被认为是承认错误或违约，或者被认为是示弱的表现，它只是对当前所造成的局面感到抱歉，对对方可能遭受损失表示同情等。需要提醒当事人注意的是：这种调解联席会议中的道歉，与当事人自行协商过程中作为一方当事人或其律师事先设定的作为谈判前提的道歉是不同的，因为，后者有可能是要求书面道歉的那一方当事人或其律师设置的证据陷阱，使该书面道歉构成了提供书面道歉的一方默认违约的证据。

4、注意言行的克制

由于是双方当事人面对面的会议，应尽量避免采用威胁性、冒犯和唐突的语言和不礼貌的行为，例如：你撒谎！你骗人！你这是欺诈！你这是恶意滥用权力！等等，这些语句通常会引起对方的反感和针锋相对的回应。在这种氛围下，调解员和对方很难听明白你的立场和观点到底是什么，你同样也无法了解对方的立场和观点，这就失去了举行联席会议的实际意义。当然，适当的宣泄和示怒可能会让自己更加平和，让对方当事人和调解员对己方的困境或损失更加关注，但是，一定要把握好“适当的宣泄和示怒”与“人身攻击和谩骂”的区别。   

（三）  联席会议中调解员的作用

在一次调解联席会议中，谁应当是会议的主角？我们知道，在一场足球比赛中，一个好的裁判员通常是具有足够的权威性，既能够掌控和驾驭比赛进程，监督球员遵守球场的行为规范，又能保证整场比赛的流畅性，不至于因众多的犯规判罚和红黄牌将整场比赛切割成片断；应当让球员成为赛场的主角，而不应当是裁判员，甚至可以说最理想的状态是让观众根本忽略裁判员的存在。在这方面，联席会议中的调解员与足球赛场上的裁判员有相似之处，调解员也应当具有一定的权威性，他也应当负责掌控调解进程、监督当事人遵守参与调解的基本准则和行为规范，但会议的主角也应当是当事人双方，而不是调解员。也就是说，如果双方都是有经验的谈判者，且能够自觉保持相互合作的情况下，调解员应当让各方当事人畅所欲言，没有必要总是打断他们的相互交流或给他们提出建议；但是，当双方之间存在较深的矛盾或者他们都缺乏谈判经验时，调解员应当发挥更大的作用，积极地驾驭联席会议的议程。具体来说，调解员在联席会议中应当起到如下作用：

1、督促当事人遵守调解基本准则和行为规范，避免矛盾激化

如前文所述，当事人在调解程序中应当遵守基本准则和行为规范，才能使双方在一种理智、平和的氛围下进行各项调解议程，尤其是在双方面对面交流的联席会议过程中更是如此，如果一方发言过程中总是被对方打断，或者在发言过程中总是采用侮辱、攻击性言论等等，那不仅调解成功的可能性很小，而且很有可能造成双方的矛盾激化。调解员面临此种情况时，应当立即出言劝告和制止，保证联席会议议程的顺利、有效地进行。但是，如果一方当事人在参加调解会议时正处于极度愤怒的状态下，那调解员应当尽量不用强制、生硬的方式来控制其发言，可以尝试采用暂时休会、让当事人进行适当的宣泄、将话题巧妙地转移到下一个话题等灵活的方式来引导会议的正常进行。

2、通过询问当事人，澄清事实、发现更多的共同利益

通常情况下，调解员可以通过当事人的事实陈述和直接交流来了解事实、发现共同利益，但也有许多案件的当事人因局限于具体争议和各自立场，存在事实陈述不完整、讨论问题不全面、未考虑双方未来潜在共同利益等情形，这时就需要调解员通过适当的发问来帮助当事人澄清事实、互相理解并发现共同利益和利益冲突。为达到这一目的，调解员在发问时应当注意一些技巧和策略：

1）调解员不是裁判者，其询问当事人的目的不是查清事实，而是为了促进双方的理解，便于寻找共同利益和利益冲突，因此，调解员的询问不应当变成讯问，也不应当变成帮助一方当事人质证，而应当是着眼于澄清问题、探寻各方真正的利益需求是什么。

2）调解员询问问题时应注意在不同的阶段使用不同的形式。笔者在参加一些调解技巧培训时，发现CEDR等英美调解机构对于问题形式做了细致的划分，例如可以分为“开放式问题”和“封闭式问题（或者说确认式问题）”。开放式问题目的在于了解更多的信息，被问者需要展开阐述，如：“关于这件事，你是怎么想的？”、“请你进一步谈谈……”等，这种开放式问题在调查初期更应当常用，以使话题深入下去，让被问者充分表达意见的同时，让提问者了解更多的信息；而封闭式问题目的在于确认某些事情，被问者通常回答“是”或“不是”即可，此类问题应当在调查后期使用，以确认某些事实。

3、保持耐心，排除当事人之间的沟通障碍，促进当事人之间的协商

尽管同意参加调解程序的当事人一般都希望通过调解来解决问题，但并不是所有的当事人都能够一开始就心平气和地与对方坐下来进行沟通和协商。很多案件中的当事人之间已经缺乏信任、存在较强的对抗情绪，这就需要调解员通过耐心地工作，帮助当事人之间建立基本的信任，消除激烈的对抗情绪，这样才能促成当事人进行友好协商。例如，在某出口合同争议中，加纳某外商因为缺乏对中方的信任，认为中方提供的提单是假的，打算长期住在中方公司法定代表人家里直至确认收到合格货物，中方公司法定代表人无奈之下报警，要求警方将该外商赶走，此时双方矛盾激化，根本无法正常协商。在调解机构受理该案后，首先通过帮助其验证发货提单的真实性来消除其顾虑，然后动员中方为外商安排了酒店并承担费用，使双方情绪逐渐平和，不仅解决了当前争议，而且就新业务达成了合作意向。

4、调解员应当习惯于对案件进展及时进行总结

调解员的总结，一般是指调解员以中立第三方的角度对当事人的陈述意见进行归纳和重述，这种总结的主要目的包括：引导当事人确定讨论和协商的主要问题；便于当事人之间的相互理解，促进双方之间的交流；标志着某个阶段性程序的终结；提醒当事人已经取得的进展以鼓励当事人继续进行调解。例如，在双方当事人进行开场陈述之后，调解员可以用相对客观的语言总结出双方争议的焦点问题，以便引导双方当事人围绕这些焦点问题进行讨论和协商。再比如：在第一次联席会议即将终结，但双方未能达成一致、可能需要更多轮次的联席会议或单独会谈时，调解员对第一次联席会议所取得的积极进展进行归纳，对双方的共同利益进行强调，对双方的分歧进行提示，这将有利于各方在今后继续保持沟通和协商并最终达成一致。

 

二、 单独会谈

单独会谈（Caucus Session或Private Session）是指调解员分别与某一方当事人（或及其律师）进行会谈，以使调解员进一步了解该方当事人的立场、观点和实际需求的过程。

（一）  单独会谈的功能价值

进行单独会谈，目的是为了让调解员有机会了解更多的信息，包括案件的原委、相关背景和联席会议中不可能获知的信息，以便调解员在获知这些信息的基础上帮助当事人寻找到解决问题的思路和方案。具体来说，单独会谈有如下功能价值：

1、提供了一个可以让当事人从愤怒转为平和的机会

    在联席会议上发泄愤怒或不停地抱怨是不妥当的，因为对面坐着对方当事人，那很有可能会引发矛盾的激化，而单独会谈则为当事人发泄愤怒和抱怨提供了一个机会。当该当事人非常愤怒和激动时，调解员可以通过耐心的倾听、适当的劝慰让当事人从愤怒和激动地情绪逐渐地转为理智平和，能够真正地回到争议本身，考虑和研究到底该如何解决该争议。至少，安排一次单独会谈，可以让当事人从联席会议中的紧张情绪中放松下来，去更加全面地考虑问题。

2、提供了一个可以让当事人自由、坦率地表露机密信息的机会

    在联席会议阶段，当事人通常会表现的更强势一些，总是单方面强调己方的优势和对方的劣势，而在单独会谈过程中，调解员可以通过强调单独会谈的机密性，让当事人更加自由、坦率地讨论有关争议问题、利益及实际需求。如果气氛适当，双方当事人可能会在分别与调解员的单独会谈中披露在整个案件中他们实质上最想要的是什么，他们最担心的是什么，甚至是各自的谈判底线等等，当调解员了解了双方各自的实质需求和顾虑之后，有助于找到能够满足各方底线的解决思路，然后可以引导当事人按照该思路去寻求具体的解决方案。

3、提供了一个评估当前解决方案、创制新的解决方案的机会

在联席会议中，对方当事人可能会提出一个或多个和解方案，这就需要当事人对这些和解方案进行分析评估。例如：在国际贸易质量争议案中，买方或许会提出两种和解思路：一是降价处理；二是退货并赔偿损失。这首先需要当事人评估哪种思路更符合自身利益，其次需要就选定的处理思路提出己方的具体回应方案，这就需要对相关因素进行衡量，如降价处理的话，那该等质量的货物市场价值是多少，己方可以接受多大的折扣幅度等；如退货并赔偿损失，则需要研究对方可能提出的损失额是多少，愿意承担多少损失，货物退回后的价值是多少等因素，这些分析、评估都比较适合在单独会谈时进行。

另外，基于单独会谈过程中调解员会了解到更多的背景信息，这将有助于调解员帮助当事人跳出思维惯式，拿出新的解决方案。

4、 提供了一个排除恶意调解的机会

基于单独会谈可能获得更加广泛的信息，这也有利于调解员发现当事人是否存在故意拖延、缺乏诚意等恶意调解的情形，可以有效地避免调解成为一方的“缓兵之计”。

（二）  单独会谈中当事人应注意的问题

调解员是帮助当事人达成和解的公正第三方，这在联席会议阶段表现的比较明显，但在单独会谈阶段，有些当事人则会把调解员误认为对方当事人的代表，因此，在信息披露、提出和解底线等方面会有较大保留，不能够如实、全面地介绍案件相关背景资料和真正的利益需求等，这样就在某种程度上失去了单独会谈的设定目的。经验证明，当事人比较富有成效的做法应该就是：

当事人首先要获得调解员对保密性的确认。这种单独会谈的保密性与以前章节中所述的调解保密性特点有着不同的含义：调解的保密性是指调解员和当事人不得将调解事项及其进展随意向第三方披露；而单独会谈的保密性则是指调解员对在单独会谈中从当事人那里获得的机密信息应当对另外一方当事人保密，除非该信息是当事人同意披露给对方当事人的。

在获得调解员对单独会谈内容保密性确认之后，当事人就应当如实地披露有关争议事项及其背景的信息、关于己方的优势和劣势的观点、以及解决该争议的己方底线等，并可以明确告知调解员可以披露给对方的“和解底线”（之所以用引号，是想说该底线有可能并非其不再退让的最终底线，有可能是讨价还价过程中的一个阶段性底线），以及会谈内容中哪些事项不得披露给对方。

当然，在这个过程中，当事人需要把握好两个问题：

1、对调解员适度的信任

　　如果对调解员缺乏信任，那当事人在披露信息和提示“和解底线”过程中就会有较大保留，和解程序可能会因此无限期延长；同时，当事人也不应把调解员当成自己的律师，毫无选择地把所有信息和真正的底线向调解员和盘托出。另外，现实中，也有调解员因缺乏足够的经验和技巧，对于当事人单独会谈中的保密事项不小心透露给对方，这也需要当事人在单独会谈中考虑到。

2、向对方披露信息或提示“底线”的步骤

　　大多数当事人都希望尽快解决争议，因此，希望有一轮单独会谈即可解决，但事实上这种单独会谈可能会重复多次，我们把之通常称为“背对背调解”，或者称为“穿梭调解”，因此，当事人可以考虑分步骤地透露出最终的和解底线，而不是一次性把底线告诉对方，在之后的调解议程中无论调解员做何努力或对方做何姿态均固守该底线不变，那通常不是调解程序中应有的处理方式。

（三）  单独会谈中调解员的主要作用

1、信息转达

　　调解员在单独会谈过程中的首要作用是信息转达，只不过多数情况下并非原话照转，而是根据需要进行过滤或重述之后再把信息转达给对方当事人。过滤是指要把当事人单独会谈中披露信息中相对争议较大或者存有人身攻击、人格贬损内容的部分过滤掉；重述则是调解员用相对更加中性的语言对一方当事人的观点和立场进行重新描述，以使其更容易让对方理解和接受，而不致于激化矛盾。例如一方当事人在单方会谈中对调解员说“对方缺乏诚信，我们不可能再凭白地去相信他们会履行义务了”，调解员则可以重述为“他们需要你方提供必要的担保，以保证你们会履行义务”。这样会更容易让双方心平气和地商讨担保问题的解决方法。

2、鼓励当事人披露更多信息

在联席会议中，有时候调解员是不适合“打破砂锅问到底”的，尤其是对于一方总是刻意回避的问题，在联席会议阶段不宜紧追不舍，但在单独会谈阶段，调解员可以就某些事实进行追问，以彻底澄清有关问题，了解更多的背景信息。例如，对于一方在联席会议期间提出的和解方案，调解员可能会在单独会谈时会询问对方“你觉得对方提的和解方案怎么样？”，如果对方回答“我想我的老板绝对不会同意这个方案的”，在这种情况下调解员不应当就此打住，而应当继续询问“你觉得你的老板会出于哪些原因而不同意这个方案呢？”，或者“这个方案哪些方面不能令你满意呢？”。

3、帮助当事人评估当前解决思路，挖掘潜在解决思路

调解员不是当事人的法律顾问，不应就相关争议提供专业建议，但可以协助当事人对当前已经提出的各种解决思路进行评估和测试，例如：当对方提出了两种不同方向的解决方案，首先引导当事人选择其中一种解决方案，然后就该方案中的细节问题提出修改意见，在这个过程中可以使用“换位思考”、“现实测验”等方式帮助当事人作出决定。

另外，调解员在通过交流获得更多信息的前提下，引导当事人挖掘出更多潜在解决思路。例如，在一起欠款纠纷中，经过调解员细致的询问，得知债权人急需债务人还钱的原因在于他需要提前解雇几名技术工人而支付数额较大的违约金。恰好债务人需要招聘几名这样的技术工人，在调解员的引导下，这几名技术工人由债务人聘用并由其与债权人、债务人签署相关协议，债权人仅需向技术工人支付较少的补偿金，因此也免除了债务人的部分债务，最终妥善解决了该争议。

 

三、 联席会议与单独会谈的衔接

（一）当前业界的两种倾向

1、省略或简化联席会议，重视单独会谈

　　有许多调解员和调解机构在调解案件时更加注重单独会谈，即背对背调解方式，而对联席会议则予以省略或简化，他们这样做的理由主要有：一是为了节省时间，认为在当事人已经分别提交过申请书和答辩书，没有必要再通过联席会议重复各自立场和观点了，而且当事人在联席会议期间进行的开场陈述总是像在诉讼或仲裁程序中一样只是强调对己方有利之处和对对方不利之处；二是许多案件中当事人之间情绪对抗较强，联席会议毫无成果，不如通过单独会谈来进行穿梭调解更富有效率。

2、 强调联席会议，避免单独会谈

　　也有许多调解员和调解机构则更加强调联席会议的作用，认为调解都应该是把所有的问题都摆到桌面来谈，而不应该通过背对背的私下会谈来讨论。甚至有观点认为，有些调解员之所以喜欢单独会谈方式来进行调解，是因为担心自己无法驾驭和操控整个调解程序使之正常进行。

（二）联席会议与单独会谈的衔接

　　笔者认为：每个调解案件都是不同的，在调解过程中是更侧重联席会议，还是更侧重单独会谈方式，要根据具体案件案情、当事人情绪控制能力和性格等因素来综合判断，但整体上来看，联席会议和单独会谈都是重要的调解手段，两者应当做好衔接：

1、两者的安排顺序

大多数案件在调解过程中都是先举行联席会议，由调解员介绍调解优势、基本规则、总结当事人争议的问题清单，然后由当事人各自进行陈述；如果双方无法通过第一次联席会议达成和解，则可能需要安排一轮或多轮的单独会谈，由调解员进行穿梭外交，然后根据单独会谈的情况再次安排联席会议进行商讨，直至达成和解。

2、联席会议进展良好时，不要着急进入单独会谈

一般来说，如果当事人举行的联席会议进展良好，双方之间能够以理智、平和、务实的态度进行交流和沟通，那就没必要非给联席会议设定一个截止期限，只有到继续通过联席会议商讨问题已经出现一定的障碍或不便时，才应当安排单独会谈的方式进行背对背调解。

因此，比较典型的商事纠纷调解议程衔接模式为：

l第一次联席会议

l  调解员开场白

l  当事人开场白，介绍观点和立场

l  调解员总结问题清单并商定议程

l  初期调查阶段

l 第一次单独会谈

l 多轮的联席会议与单独会谈（即穿梭调解）

l达成和解

 

第三节      打破僵局

   

调解僵局是指双方当事人之间利益需求存在一定差距，但各方均不肯做出让步，导致双方因暂时不可调和的矛盾而形成的对峙，使调解呈现出一种不进不退的僵持局面。进入这种僵局状态并不意味着调解已经失败，但如果不能够打破该僵局，那离调解失败已经不远了。调解员应当了解调解僵局产生的原因，并通过各种调解技巧和努力来规避和打破这些僵局，才能够最终促成当事人达成和解.

一、调解僵局产生的原因

根据僵局产生原因的不同，一般可以把调解僵局分为：策略性僵局、情绪性僵局和实质性僵局[⑦]。

（一）策略性僵局

　　策略性僵局是指一方或双方当事人为了给对方施加一定的压力，争取更加有利的调解结果，声称将坚持某一立场不再作出进一步的让步，从而使调解呈现出的僵持局面。通常使用这种策略的是在当前争议中占有优势地位，争议拖延下去对其压力较小的一方。例如：在某买卖合同纠纷中，卖方已经履行了交货义务，但只收到了30%的预付款，尚有70%货款没有收回；而买方在收到货物后发现其中少量商品存在质量问题，提出要从尾款中扣除20%货款。在调解过程中，买方基于其在整个案件中的优势地位（注：并非指其要求更具有法律和事实依据，而是指该案拖延下去对其并无太大压力），多次提出：不同意扣除20%货款，一切免谈！这显然就属于一种僵局策略。

（二）情绪性僵局

　　情绪性僵局是指在争议形成或者调解过程中，由于一方的言行引起另外一方的强烈反感或抵触，导致双方矛盾激化，互不相让的局面。例如：某中外合资企业在合资过程中因为外方引进设备和技术等方面拒绝考虑中方的要求，执意坚持按照合同办理，中方产生了较大的抵触心理；在调解过程中，外方代表仍然一味坚持己见，且动不动就以解除双方合资合同、终止合作相威胁，在这种情况下，中方代表表示：解除合同可以，那就清算吧，清算结束时外方甭想从合资企业拿走一分钱。至此，虽然双方都同意解除合同，依法进行清算，但对于清算原则双方互不让步，形成了僵局。合同解除、终止合作的主要原因可能是各自经济利益冲突，但其中各方言行不当导致双方情绪激烈对抗，才是造成清算原则无法确定这一僵局的主要原因。

（三）实质性僵局

实质性僵局是指当事人因为利益需求方面的差距过大，双方又不肯互相让步，因此而形成的僵持局面。之所以称之为实质性僵局，是因为即便排除了当事人的僵局策略、使双方当事人都心平气和下来，他们仍有可能因为各自之间的利益需求差距过大（尤其是经济利益的差距过大）而产生该僵局。当然，这种实质性僵局也并非是完全不能调和的，它也有可能是因为当事人受认识水平所限、或受自身立场角度所限，夸大双方差距，忽略双方的共同利益或潜在利益。具体来说，容易产生实质性僵局的情形包括：

1、双方势均力敌，且利益关注点比较集中。例如，甲乙双方均为比较有实力的房地产开发公司，双方就某热点地块儿的开发权产生争议，双方都希望获得该开发权而给对方一定的补偿，这样就容易形成僵局。

2、争议事项属于“一方所得即为对方所失”的情形。例如，产品质量索赔案件中，实质性损害已经产生了，受损害方获得任何补偿，都意味着产品提供方的损失，在这种案件中，如果双方存在差距较大，就容易形成僵局。

3、双方对争议事项认知差异较大。例如，争议双方都认为己方100%正确，对方100%错误，均认为本案的和解有赖于对方的纠正，由于这种认知的差异较大，双方容易形成僵局。

4、当事人在调解程序中均采用“权力本位”谈判策略，而并非采用务实的“利益本位”谈判策略，也容易产生僵局。所谓权力本位策略是指当事人总是强调依据法律、合同自己拥有何等权力，并坚守这些权力，调解中的具体表现为对抗性；而利益本位策略则是指当事人以最大限度地实现己方利益为目标，调解中的具体表现为合作型或解决问题型。因此，如果双方当事人都采用权力本位策略，就容易产生僵局。当然，此种因谈判策略而产生的实质性僵局与前面所述的“策略性僵局”是不同的，在这里所指的谈判策略，并非指当事人为施加压力而有意采取的策略，而是指当事人根据自身性格、习惯和认知程度所采取的谈判策略，两者是有所区别的。

二、预防、避免和打破僵局

要想调解成功，必须从两方面下手：一是预防和避免僵局的产生；二是当僵局确实已经产生的，要运用各种策略打破这种僵局。

（一）预防和避免僵局的产生

要想预防和避免僵局的产生，最首要的是要对可能导致产生僵局的各种因素做出准确的预测。这种预测既包括根据对案件事实、法律关系、各方利益需求的了解和分析，对可能产生实质性僵局的各种因素和问题的预测；也包括基于调解经验和与当事人的沟通，对可能产生策略性僵局或情绪性僵局的各种因素和问题的预测。

在做出准确的预测后，还需要做出充分的准备。例如：根据调解经验和与当事人的沟通，调解员可能会预测出该当事人在其第一次提出的和解方案（如赔偿金额）很有可能会远远低于另一方当事人的心理预期，在这种情况下，调解员则可以事先告知将要接受该和解方案的当事人：这种第一次报价通常只是一种投石问路，并不代表其最后的和解报价，而且，这种第一次报价与最后的和解方案并不具有必然的联系，因此，千万不要被对方较低的第一次报价所激怒，也不要丧失信心。这种事先的预测和及时提示，可以让双方当事人能够心平气和地推进调解，并最终达成一致。当然，调解员还有很多值得尝试的“预测+准备”模式，例如：调解员预测到调解参与人中某一方的代表可能并无争议解决的授权，那他就应当通过调解前会议来邀请有决定权的人员参加调解，或者至少要其在调解过程中与其委派的调解代表保持沟通顺畅，以便及时对各种调解方案及时做出反应。其他更多的调解准备工作，请见前面第八章：调解的准备阶段。

（二）打破僵局

无论调解员进行了何等细致充分的准备工作，调解僵局的出现仍然不可能完全避免，要想最终调解成功，则必须要通过各种策略和技巧来打破僵局，推动调解进程继续前行。整体而言，打破僵局的过程就是找到使调解进程停顿下来的具体障碍是什么，然后消除该障碍的过程。例如：当调解员发现导致僵局的原因是当事人之间无法正常沟通，那调解员打破僵局的办法就应当是积极地进行“穿梭调解”，担任起信使、转换器的作用；当调解员发现导致僵局的原因是一方当事人对调解失败后的风险后果评估不准确而盲目强硬时，那调解员就应当引导和帮助该当事人做出正确的风险评估；当调解员发现导致僵局的原因是当事人之间存在偏见或误会时，那调解员就应当致力于帮助当事人消除这种偏见或误会。

具体而言，调解员常用的打破调解僵局的技巧包括：

1、以更加积极的穿梭调解，努力说服当事人继续前进

实践中，当一方当事人说某种解决方案已经是其“底线”时，另一方当事人和调解员不要轻易地信以为真，因为当事人为了争取对己方更为有利的结果，这很有可能是该当事人故意制造的“策略性僵局”，以给对方当事人施加一定的压力。对于此类策略性僵局，无论是当事人还是调解员，都不适宜当场直接揭露。作为对方当事人，一般应该通过一定的行动来暗示已识破其的玄机，例如：适当让步，给足对方“面子”，达到以柔克刚的目的；或者干脆也保持坚持原则的态度，毕竟，虽然对方使用了策略性僵局，但其实他也并不希望调解无功而返，在适当僵持下，可以在调解员的努力下各自作出让步，使调解继续向前推进。而作为调解员，对于这种策略性僵局，最常用的方式是通过与该策略使用者进行单独会谈，探索当事人的真正利益需求、和解底线和对案件的顾虑，并通过动之以情、晓之以理的耐心劝说，来推动该当事人逐步拿出真正的和解方案。当然，在这个过程中，可能需要考验调解员的耐心、毅力和沟通技巧，“精诚所至，金石为开”等谚语在调解过程中同样有效。

2、发挥调解员的关系技能，引导当事人重新审视争议

关系技能是调解员构建有助于调解的氛围、与当事人沟通和互动的技能，该技能对于打破“情绪性僵局”非常重要。在遭遇“情绪性僵局”时，调解员可以尝试下列技能，来引导当事人克服情绪障碍，重新审视争议，探索达成和解的途径：

l引导回顾。一是可以通过引导当事人回顾之前双方的友好合作，来缓解对抗情绪；二是可以通过引导当事人回顾调解已经取得的进展，鼓励当事人不要放弃。对于许多复杂的争议事项，当双方当事人已经就若干外围问题达成了一致，但就核心争议事项产生僵局时，调解员通过引导当事人回顾双方已经取得的进展，同样会使当事人的对抗情绪得到缓解。

l 重述。对双方之间的分歧，调解员可以尝试用不同的语言重新进行表述，不仅可以过滤掉一些可能会激化矛盾，加剧情绪对立的言语，而且可能会引导当事人从不同角度去重新审视双方之间的分歧，会产生新的解决思路。

l  鼓励和劝说一方当事人尝试感情投资。例如：在某台胞与其在大陆的祖籍某村的村办企业发生的合资争议中，该台胞父亲去世并留下将骨灰叶落归根的遗愿，但由于当时双方正处于争议过程中，该村拒绝将其父亲骨灰安葬，双方争议更加难以调和，形成僵局。后来在调解员的劝说下，并经过民政部门的许可，将该台胞父亲的骨灰安葬在其祖坟，并栽种了松柏，台胞对此大为感动，在争议中做出重大让步，最终促成了和解。这就是感情投资发挥了作用，为双方达成和解做了必要的铺垫[⑧]。

l鼓励和劝说一方当事人对另一方当事人提出的部分观点进行适当的认可，甚至是道歉。例如：在某种外合资房地产开发项目中，中方与外方签订了一份《合作开发协议书》，外方按照约定进行了约1000万美元的前期投入后，由于中方领导班子变更后的法定代表人认为上述《合作开发协议书》中补偿费用太低，遂单方要求变更补偿费标准，被外方断然拒绝，遂发生争议，致使项目长期拖延下去，当地拆迁户（主要为中方职工）拆迁资金迟迟无法兑现，遂自发召开职工代表大会罢免了该法定代表人。新法定代表人上任后请求外方继续进行该投资项目，但由于外方前期遭受损失且缺乏对中方的信任，要求中方给与巨额赔偿后才可以继续该项目。中方申请调解后，调解员认为首先要赢取外方恢复信任，遂动员并陪同该新任法定代表人亲自前往外方所在国进行道歉并诚意邀请继续投资，最终双方达成和解，继续推进该项目。[⑨]

3、将问题分解成多个小问题，然后逐个解决

调解员所面对的争议事项常常是错综复杂的，很难将问题一下子完美解决。这时，调解员可以尝试将问题分解成若干个小问题，然后从最容易解决的外围问题入手，逐个击破，这样要比毫无头绪地寻找一个“一蹴而就”的解决方法要实际和有效得多。例如：在一起工程款欠款争议中，发包方与施工方就工程进度、工程质量等问题发生争议，后施工方干脆停工撤场发生争议。在调解过程中，施工方要求发包方支付拖欠工程款及各项损失300余万元，发包方则认为施工方工期延误且擅自停工撤场，给其造成巨额订单损失。最初，调解员提出委托工程鉴定机构对本工程相关争议事项进行全面鉴定，并根据该鉴定结果进行处理。但由于鉴定过程中双方争议事项较多，可以预见，即便鉴定结果出来，双方也很难完全信服并遵照执行。于是，鉴定中途停顿下来，双方也僵持不下。在这种情况下，调解员将争议分解成若干小问题，逐个进行协商：

1） 发包方已经支付的工程款

2） 业经监理部门验收的工程量及合同单价

3） 已经完工但未经监理部门验收的工程量及合同单价

4） 工程变更项目的工程量及应当适用的单价

5） 工期延误情况及合同约定的工程延期违约金

6） 工程质量争议

7） 施工方请求中的逾期付款违约金、利息损失

8） 发包方提出的工期延误造成的订单损失

9） 剩余工程量及价款为多少

对于问题1）至3）双方存在的争议不大，在联席会议阶段即已达成共识；而经过调解员与各方的单独会谈，双方分别表示：如果能够通过协商解决问题，问题7）和8）可以放弃追究，并且均愿意按照原合同完成问题9）所列剩余工程。这样一来，双方的争议问题只剩下4）、5）、6）了，最后在工程鉴定机构的帮助下，经过多轮磋商，双方最终达成一致：由发包方先支付给施工方120万元工程款，并在修复工程及剩余工程量全部验收完成后再支付90万元工程款，使本案最终得以妥善解决。

4、把馅饼做大

    “把馅饼做大”最初是经济学范畴关于经济增长和分配机制的理论，大意是指：如果是一个很小的馅饼（社会财富），即使分得再均等，那也会因为可能无法满足社会各阶层的需要而引发激烈冲突，相反，如果先通过各种方法将馅饼（社会财富）做大后再进行分配时，可能就相对要容易得多。在调解中，这一原理同样适用，对于同一个争议，各方所追求的利益关键点大多数情况下是有差异的，而这种差异正是创造额外价值的基础，在创造了额外价值（把馅饼做大）后，可调解的余地也就相应地增加了。例如：在某出口货物质量索赔争议案中，出口方从某国内工厂收购铸铁炊具后又出口给进口方，但进口方收到货物后发现货物存在质量问题，向出口方提出了数万美元的质量索赔。但此时出口方发现供货的国内工厂已经倒闭，无法承担责任，如果出口方一次性赔偿该数万美元，其同样会面临倒闭的风险。在调解过程中，调解员发现：进口方为大型采购商，其订单非常多；出口方为贸易商，其拥有较强的货源组织能力，但其现金赔偿能力一般。于是调解员鼓励双方跳出该质量索赔争议本身，在更广阔的范围内考虑双方的业务合作，形成了通过新订单方式弥补进口方损失的和解思路，即进口方给出口方新订单，出口方以低于市场价的特惠价格供货，直至弥补完毕进口方的损失之后再恢复市场价格。这样一来，出口方在争议之外获得了稳定的订单需求并可发展新的供货厂家；进口方则以优惠价格获得了稳定的货源，对双方来讲都创造了额外价值，在额外价值范围内妥善解决了双方的争议。这就是典型的“把馅饼做大”原理在调解中的应用例子。

5、对调解议程进行适当调整

调解议程具有灵活性特点和优势，当出现僵局时，调解员可以尝试对调解议程进行调整，例如可暂时搁置双方争议较大的问题，先解决容易解决的问题，其余问题等待外部环境和条件发生一定的变化时再重新启动对该问题的商谈和调解。例如，在一个长期供货合同争议案中，双方就过去的质量纠纷达成了和解，但由于买方出于对自身需求没有把握，卖方对未来价格上涨有较强的信心，双方就剩余各批货物的定价方法无法达成一致，形成僵局，于是调解员建议各方先就过去的质量纠纷签订了和解协议，将剩余各批货物定价方法问题予以搁置。后来，市场行情上涨，买方订单也大量增加，于是，双方很容易地就剩余各批货物的定价方法达成了一致，最终该问题全部得以妥善解决。

6、 对调解参与人进行适当调整

调解能否成功，与参加调解人员的素质、认知程度、心态等有很大关系，在遭遇调解僵局时，调解员可以尝试通过调整参与调解的人选来打破僵局。例如：调解员可以安排只有当事人参加的联席会议，让当事人直接从商业的角度去考虑如何解决该争议，而不是局限于在该争议中到底各方的权利是什么？应当承担什么责任等法律问题。而在另外一些案件中，调解员可以召集只有双方律师参加的联席会议，由于律师相对于当事人而言可能更超脱一些，或者对案件的前景判断更符合现实一些，通过这种律师联席会议进行讨论，并让他们各自劝说他们的客户，可能有利于说服当事人达成和解。

如果调解双方代表有共同尊重、信任的人员，或者根据案情需要寻求公正、专业的第三方就相关技术问题或专业问题提供意见，调解员可以邀请这些人员参加调解程序，以赢得双方当事人的信任。

此外，在调解中还经常遇到这样的情形：经过一天的调解，本来双方已经就和解方案基本上达成一致了，但由于各种原因双方并未签署和解协议，但第二天一早，发现其中一方变卦了。这或许就是当事人受到了对其有很大影响力的幕后人员的影响，这种幕后人员可能是他的妻子、父母、朋友或上司，由于他们并没有参加调解程序，缺乏对调解程序中让步过程和基础的了解，他们很可能极力反对现有和解方案。因此，调解员可以尝试邀请这些幕后有影响力的人员参加调解，允许他们提问和表达意见，让他们切身感受到调解的过程及和解方案的合理性。当然，有些人认为让当事人的家人或朋友参加调解程序，可能会把程序搞得复杂，但实际上，这些人的存在是我们无法回避的，不如干脆直接面对邀请他们参与到调解中来，至少这样我们对这种影响力做到事先的了解。

7、调解员意见和建议

在有些案件中，双方当事人产生调解僵局后，会要求调解员作为第三方给出一个解决意见或建议。实践中，如果调解员具有足够的权威性和专业性，他基于自身的经验提出一个公正的和解建议，的确可以大大缩短双方讨价还价的过程，节省调解所需要的时间，甚至是在双方出现僵局时起到打破僵局的作用。但是，调解员给出意见和建议应当遵循这样三个原则：

1）不能太早提出。通常是双方的差距逐渐缩小，已经比较接近或双方已经形成僵局时，且通过其他方式已经很难促成调解的情况下，调解员才适宜提出自己的和解方案建议。

2） 一般要应当事人一方或双方的要求才可以这样做，调解员不宜主动承担给双方提出和解方案建议的责任。

3） 要保持居间公正，确保自己提出的和解方案比较中肯。

4） 要尊重当事人的自由选择权，不得威胁、强迫当事人接受。

8、 更换调解员

足球场上有句名言“换帅如换刀”，说得是一个球队在成绩不理想的时候，通过更换主教练来调整球队的状态，其实新主教练的水平并不一定比原来主教练的水平更高，但很多时候这种更换主教练行为会使整个球队状态发生变化，起到立竿见影的效果。在调解中有时候也是这样的，当某调解员对于该纠纷一筹莫展，无法继续向前推动双方和解时，建议当事人同意更换另外一名调解员进行调解，或许会使调解氛围发生很大变化，使双方的调解僵局迎刃而解。

当然，每个调解案件都是不同的，需要调解员具有足够的毅力、丰富的调解技巧，通过坚持不懈的调解努力，最终促成当事人达成最后的和解。