Sources: time: 2013-05-10

再谈“借水行舟，突破调解推广之瓶颈”

----------孙保国

 

　　何贵才先生曾撰写过一篇题为《借水行舟，突破推广调解工作的瓶颈》的文章，提出：在当前我国信用体系尚不健全的背景下，和解协议缺乏执行力是调解工作的“瓶颈”，这就需要把我们的商事调解与法院诉讼中的调解和仲裁程序中的调解有机地、紧密地结合起来，优势互补，赋予调解协议（和解协议，下同）相应的执行力，以推动商事调解事业的健康发展，即借法院、仲裁委之水，行我们商事调解之舟。
　　实际工作中，我中心在借水行舟方面做了一些探索，尤其是在“和解转仲裁裁决”方面取得了一定的成效，为贸仲规则中的“和解转裁决”条款做出了相应的贡献。但在与法院合作方面，目前只体现在一些个案之中，尚无成型的工作机制及合作模式，其主要原因在于一直以来法院系统开展诉讼与诉讼外调解衔接工作“无章可循”。可喜的是，2009年7月24日，最高人民法院关于印发《关于建立健全诉讼与非诉讼相衔接的矛盾纠纷解决机制的若干意见》的通知（法发〔2009〕45号文，以下简称《意见》），改变了这种“无章可循”的情形，给我们推动商事调解的发展带来了良好机遇。
笔者拟谈一谈对《意见》的理解和认识，以期与我会系统内部专家进行交流，学习兄弟调解中心的先进做法，并形成今后一段时间内我中心的工作设想。

　　一、 该《意见》对商事调解工作的重要意义

　　从宏观上看，该《意见》的实施使法院系统与包括我们商事调解在内的各类非诉讼纠纷解决机制相互衔接工作“有章可循”，并且，专门列明了“商事调解、行业调解”的内容。这为我们商会调解系统加强与法院的合作、推动商事调解的发展并最终形成诉讼与非诉讼相结合的争议解决体系，奠定了基础。
　　从具体内容来看，该《意见》不仅重申了调解协议（和解协议）的民事合同性质，而且，就增强调解协议执行力的途径、方式等做出了规划，尤其是首次提出了“司法确认程序”概念，这为赋予调解协议执行力做出了程序性规定。
另外，该《意见》就诉讼与非诉讼衔接工作机制做出了原则性规定，为地方调解机构与各地法院系统的沟通合作方式指明了方向。

　　二、 根据该《意见》，增强调解协议执行力的途径和方式

　　1、达成调解协议后，一方不履行时，守约方向人民法院申请支付令。严格来讲，本途径并没有直接增强调解协议的执行力，只是通过重申民诉法上的支付令程序来完善诉讼与非诉讼方式的衔接机制。实践中，一方申请支付令后，往往会因为另一方提出符合形式要求的抗辩即终止程序，因此，该方式具有一定的局限性。
　　2、达成调解协议后申请办理强制执行公证，债务人不履行时，债权人向公证处申请执行证书，并凭原经公证文书（调解协议）和执行证书，向人民法院申请强制执行。本途径亦非该《意见》所首创，同样是通过重申公证法上的强制执行公证程序来完善诉讼与非诉讼方式的衔接机制。
　　3、在诉讼程序外促成当事人达成调解协议的，当事人可以申请人民法院做出司法确认决定。本途径是该《意见》中首次提出，甚至在某种程度上突破了《民诉法》的规定。根据笔者对该《意见》的理解，调解机构在诉讼程序之外促成当事人达成调解协议的，双方当事人可以同时向人民法院申请司法确认，该确认程序将参照使用民诉法简易程序的规定，并且，最终是以法院“决定”的形式做出确认，区别于民事判决、民事裁定和民事调解书形式，但同样具有强制执行的效力。
　　4、调解机构受托参与诉讼程序中的调解，达成调解协议后，分别以当事人申请撤诉、申请法院做出司法确认的决定，或由人民法院经过审查后制作调解书等三种方式结案。根据该《意见》第三部分规定，调解机构可以受邀参与诉讼程序中的调解活动，在之前最高人民法院相关文件中已有类似规定，该《意见》对相关程序问题做出了进一步规范。根据笔者对该《意见》的理解，本途径应该可以分为如下三种情形：
　　1）法院正式立案之前，委托调解机构进行调解，达成调解协议的，当事人可以申请人民法院“司法确认”；
　　2）法院正式立案之后，委托调解机构协助进行调解，达成调解协议的，当事人既可以申请撤诉，也可以申请司法确认，还可以由人民法院经过审查后制作调解书。
　　3）法院正式立案之后，邀请调解机构共同调解，达成调解协议的，当事人可以撤诉，或者由人民法院经过审查后制作调解书。该方式项下属于人民法院主导下、调解机构配合下的“共同调解”，因此，不存在“司法确认”的问题，只能是通过当事人申请撤诉，或者由人民法院制作民事调解书这两种方式来结案。

　　三、我会商事调解机构介入该项工作的方式

　　1、积极发挥我们的系统优势，全面积极参与各地方人民法院相关工作规范的制订工作，为推动调解事业发展奠定基础。
　　2、在各地人民法院建立调解组织和调解员名册时，积极争取将我中心列入该名册；待条件具备时，可以在法院立案大厅放置宣传资料、甚至设置专门的调解受理窗口，以引导当事人选择我中心进行调解。
　　3、在业务开展上，我们既可以接受法院的委托，单独组织进行调解；也可以接受法院的邀请，与审判庭进行共同调解。但笔者认为，我们应当更侧重于利用该《意见》所设置的“司法确认”制度，赋予我们单独受理并做出的调解协议强制执行力，这样，既可以发挥我们涉外机构调解优势，又可以增强其强制执行力。

　　四、该《意见》贯彻实施过程中可能会遇到的问题及建议

　　1、具体工作规范和《意见》的效力层级问题
　　该《意见》仅对诉讼与非诉讼争议解决衔接方式做出了原则性规定，对于调解费用和诉讼费用的负担、具体业务的衔接方式和工作规范等事项授权各地方法院进行积极的探索，需要在今后工作中予以解决和确定。笔者建议以总会调解中心的名义，对我们的调解规则、收费标准和相关程序等做一次系统地调整，一方面作为对最高人民法院该《意见》出台的响应和反馈，另一方面为我们各地方推广商事调解提供借鉴。
另外，该《意见》在效力层级上属于司法解释，有关“司法确认决定”的强制执行力等问题尚无法律层面的依据，需要在时机成熟后通过修订民诉法、或者在将来要出台的《强制执行法》中予以规范，作为正式的法律依据。
　　2、管辖权问题
　　笔者注意到该《意见》第21条对“司法确认”程序的级别管辖问题规定由“基层人民法院管辖”，但我们商事调解机构受理的案件以涉外案件为主，而我国大部分地区的基层人民法院尚未开始受理涉外案件，因此，当事人申请将我们的涉外调解协议提交基层人民法院进行司法确认，在实践中将会遇到障碍。笔者建议总会调解中心与最高人民法院沟通和反馈，明确涉外调解协议的司法确认管辖问题。
　　3、消除当事人对调解费用承担和时间上的顾虑
　　毫无疑问，当事人都非常愿意能够通过调解解决争议，但他们通常会有如下顾虑：额外支付调解费用、额外花费调解时间后，却未解决争议，甚至使调解成了对方的缓兵之计，这需要我们调解机构与法院积极沟通协调，消除当事人的顾虑，具体而言：
　　1）费用承担问题
　　从法院方面来讲，目前法院系统对于经审判组织调解结案、简易程序、强制执行案件等情形都设置了相应的费用减免办法，但对于该《意见》中首次提及的“司法确认”的收费标准没有明确。为了鼓励当事人通过调解方式解决争议，笔者建议请最高人民法院对“司法确认”收费标准进行明确，且该收费标准应当大大低于其它普通诉讼案件的收费标准。
　　从我会调解机构来讲，笔者认为原来的收费标准过于程式化，缺乏足够灵活性，且与诉讼和仲裁收费标准相比并无太多优势，建议借此次诉讼与非诉讼衔接之机，完善我们的收费标准，例如：可以考虑适当降低收费标准、明确调解不成后的费用返还制度、调解费用可根据进展分段预收制度等。
总之，要使当事人能够切实体会到以调解方式解决争议的成本低廉性，因此而愿意在诉讼或仲裁之前尝试调解。
　　2）调解期限控制问题。
　　对于法院立案前委托调解机构进行调解这种方式，需要注意调解期限的控制问题，既不能因为过长而拖延程序，也不能因为过短而使调解程序流于形式，根据国外一些合同条款和常见做法，一般以30-60天为宜。当然，就调解期限问题，还要赋予当事人的意思自治，在当事人认为缺乏调解基础的情况下，有权要求缩短调解期限，甚至直接进行立案；而在当事人认为调解需要的情况下，也有权要求延长调解期限。
　　另外，对于调解期限和诉讼时效的衔接问题也应当给予明确，使当事人不会因为立案之前接受调解而超过诉讼时效。
　　4、调解机构自身的问题
　　我会系统调解中心必须要同时注重秘书处工作人员队伍建设和兼职聘请的调解员专家队伍建设，并通过具体案件取得当事人和法院的信任，推动我们的商事调解事业发展。