Sources: time: 2013-05-10

调解中心开展外商投资企业清算业务的可行性研究

——孙保国

 

　　2001年以来，中国国际贸易促进委员会河北调解中心受外商投资企业审批机关的委托，先后组织对近二十家外商投资企业进行清算，取得了较好的效果。笔者通过组织特别清算业务的实践认为，利用调解中心居间公正的专业调解机构优势，拓展外商投资企业清算业务，可取得良好的社会效益和经济效益。

　　一、开展外商投资企业清算业务的市场前景

 

　　1、外商投资企业概况
　　外商投资企业是指依据《中外合资经营企业法》、《中外合作经营企业法》、《外商独资经营企业法》等法规设立的企业，包括中外合资经营企业、中外合作经营企业、外商独资经营企业，简称“三资企业”。自1980年5月1日第一家中外合资经营企业（北京航空食品有限公司）成立以来，截止2001年底，目前我国已批准成立三资企业41万多家，其生产值占工业总产值将近30%，其产品出口量占全国出口总量约46%，已经成为我国国民经济中的重要组成部分。
　　2、外商投资企业清算
　　所谓外商投资企业清算，是指企业因各种原因停止经营，并经审批机关批准终止后，对其资产、债权和债务等进行清理结算的活动，这是企业归于最终消亡的必经程序。导致外商投资企业清算的原因包括：
　　1）企业经营期满，且未办理延期手续的；
　　2）企业发生严重亏损，或因不可抗力而遭受严重损失，无法继续经营，双方一致同意解散的；
　　3）一方严重违约造成企业无法继续经营，另一方要求解散的；
　　4）企业因违反法律法规而被依法责令关闭或撤销；
　　5）出现企业章程规定的其他情形的。
　　3、市场前景
　　根据有关法律规定和实践，外商投资企业的经营期限多为20—30年，在今后若干年中，将会有一些在八十年代设立的三资企业经营期限陆续届满，面临解散和清算。另外，由于多方面原因，很多三资企业在依法成立之后未能取得成功，同样也面临着解散和清算程序，如某市批准注册三资企业1500多家，但经年检后实有企业才600多家，其余60%的企业都处于停滞状态。由于企业自领取营业执照之日起即具有法人资格，这些处于停滞状态的企业必须依法进行清算之后才归于最终消灭。由此可见，对这些企业的清算和处理将是企业审批机关的一项繁重任务，然而，这却给我们开拓清算业务提供广阔市场。
　　虽然我国对外商投资企业已经逐步实行国民待遇，把外商投资企业的设立、变更、终止等行为纳入公司法的调整范围，外商投资企业等特定概念可能逐渐退出历史舞台。但是，笔者认为这不会影响清算业务的市场前景：首先，由于外商投资企业具有区别于国内企业的显著特点，国家仍然有必要对外商投资企业清算进行专门规定。其次，将来外商投资企业清算退出历史舞台，我们也可凭借积累的清算业务经验，在将来的公司清算或破产业务中占领一定的市场份额。

　　二、开展外商投资企业清算业务的前提基础

　　1、符合法律规定
　　《外商投资企业清算管理办法》第9条规定：“清算委员会至少由3人组成，其成员由企业权力机构在企业权力机构成员中选任或者聘请有关专业人员担任”。该办法第36条还规定：“企业进行特别清算，由企业审批机关或其委托的部门组织中外投资者、有关机关的代表和有关专业人员成立清算委员会”。
可见，在外商投资企业清算程序中，清算中介机构人员或其他专业人员均可以担任清算委员会（清算组）成员，尤其在外商投资企业特别清算程序中，清算中介机构可以接受企业审批机关的委托，负责组织特别清算工作。
　　2、符合机构性质
　　调解中心是经中国国际贸易促进委员会和当地政府共同批准成立的非政府性的国际商事和海事纠纷调解机构。其宗旨为：根据公平合理的原则，在确定事实、分清是非和责任的基础上，尊重合同的规定，依照法律，参照国际惯例，促成当事人互谅互让，达成和解，妥善地解决国际商事及海事争议。业务范围包括：用调解的方式解决国际经济、贸易、金融、投资、技术转让、知识产权、工程承包、运输、保险以及其他商事及海事方面的争议。
　　在外商投资企业清算过程中，大部分事项都需要由中外投资者之间，外资企业与国内外债权人、债务人之间依照有关法律规定和国际惯例相互协商确定。但是，鉴于外商投资企业清算会涉及到各有关主体之间的利益冲突，尤其是债权人的利益可能会受到影响，而且，许多外商投资企业的清算是由投资者之间严重争议所引发的，单凭当事人自行协商很难达成一致。正是在这种情况下，调解中心作为居间公正的民间机构介入、组织和主持清算工作，对投资者之间、企业与债权人及债务人之间、企业与职工之间的有关争议进行调解和斡旋，在符合法律规定的前提下，促使各方达成一致，顺利完成清算程序。
　　调解中心作为外商投资企业清算的组织机构，不仅符合其业务范围和宗旨，而且，由于其居间公正的性质，容易取得各方当事人的信任，尤其对外方投资者而言，更是如此。
　　3、人员及网络优势
　　与其他清算机构相比，调解中心开展外商投资企业清算业务还有其他机构无法比拟的人员和网络优势：
　　1）人员优势。调解中心的调解员大多是由经贸、法律、金融、工商管理等领域的专家组成。从人员结构上来看，我们既有熟悉企业经营管理的业内专家，又有熟悉商事法律关系的专业人员，还有熟悉法律程序的资深法官。而且大部分调解员都经过中国贸促会调解中心资格认定和业务培训，这就保证了调解员能够把握和驾驭整个清算程序，探索和解决清算过程中的有关疑难问题。除此之外，调解中心经过多年积累制订了完善的《调解规则》，调解员熟悉各种调解手段和策略，更易于促成各有关当事人就清算事宜达成一致。
　　2）网络优势：目前，全国已经有41个调解机构，其网络已经覆盖全国；就各调解中心而言，还可以依托设立在各地、市的贸促支会的近百个调解中心办事处，把网络延伸到基层。另一方面，基于各地贸促会与企业、与政府各有关部门的长期业务关系和历史渊源，完全可以通过发挥我们的网络优势，开展外商投资企业清算业务。
　　4、已有业务基础
　　以河北调解中心为例，自2001年以来已受理了近二十起清算案件。由于这些清算业务各自存在着一定的法律难点，该中心在严格依据有关法律法规，并参照破产清算有关规定和国际惯例的基础上，经过摸索和咨询，最终顺利完成了各项清算工作。通过这些业务，该中心总结了一些开展清算业务的经验教训，为进一步开拓此类业务奠定了基础。
在业务开展过程中，我们总结出了一些开展清算业务的基本原则，可以概括为：
　　1）四个代表：要代表政府依法行政；要代表投资者利益　 要代表债权人的利益；要代表职工的利益
　　2）六个尊重：要尊重合同和章程；要尊重中外投资者　  要尊重债权人；要尊重审批机关和主管部门　 要尊重原合资公司管理人员；要尊重企业职工
　　3）二个不能：管理不能松；人心不能散

　　三、开展外商投资企业清算业务的效益分析

　　1、社会效益
　　1）提高行政管理效率
　　外商投资企业清算是一项非常复杂、烦琐的法律事务，尤其是特别清算，更需要占用大量的人力、物力和专业知识。从组织成立清算委员会，到清理企业财产、公告通知、处理企业债权债务、安抚职工、分配剩余财产，直至各种注销手续，如果这些都要企业审批机关来办理，显然与政府机构“宏观调控”的职能背道而驰，不仅会牵涉过多精力，影响行政管理效率，而且会因为缺乏足够的专业人员而影响“依法行政”的效果。
　　相反，如果企业审批机关依法将清算事务委托给清算中介机构，并在其监督下，由这些中介机构依照有关法律规定组织各项清算工作。中介机构或经其组织成立的清算委员会向企业审批机关负责汇报工作，且清算方案、清算报告等重要事项由企业审批机关审批或确认。这样，既保证了清算程序的合法有序，又能提高行政管理效率。
　　2）改善当地投资环境
　　在绝大部分外商投资企业特别清算过程中，中外投资者之间都或多或少地存在一定争议。如果不能依法妥善解决这些争议，往往会给外方投资者乃至国外各界造成“投进来容易出去难”、“地方保护主义”的看法，对当地的投资环境形成负面影响，不利于吸引外商投资。
　　在清算实践中，我们发现在这些争议中：有的是因为投资者不知道或不理解有关法律规定而引起的；有的是因为合资合同和章程规定不明确；还有一些是因为一方违约导致合资企业和守约方遭受了巨大损失。于是，我们充分发挥自身优势，在提供、解释相关法律依据的基础上，充分运用各种调解策略和手段，促成当事人达成和解，顺利完成清算程序。
　　3）维护社会安定团结
　　有许多外商投资企业由于各种原因长期处于停滞状态，职工没有办法获得工资和相应的福利，债权人债权无法得到清偿，这就形成了一个社会不安定因素。在企业已经无法起死回生的情况下，也只有通过清算，才能使职工的利益得到最大限度地保护；同样，也只有通过清算，才能使债权人的债权最大限度地实现。
　　当然，由于人们对清算的理解不足，企业进入清算很有可能成为长期社会不安定因素的导火索。如有一家企业进入清算时，许多职工要哄抢企业财产，或者采取其他聚众过激行为；再比如，有一家外商投资企业租赁使用某村的土地，企业长期拖欠租金，村民们一听说要清算，也纷纷要到企业抢产品、抢设备。对此，我们一方面通过耐心的解释教育，让职工或债权人理解清算是他们权益得到保护的最佳途径，并告知其哄抢财产等行为的法律后果；同时，通过加强与有关部门的配合，加强保卫工作，最终使清算程序得以正常进行。
　　4）扩大调解中心影响
　　正是因为清算工作的复杂性，调解中心通过调解手段，妥善处理各方之间的争议，既保护了投资者的利益，也符合债权人、职工的利益，更解决了令政府部门头疼的复杂问题，这对扩大调解中心的影响，促进人们对调解手段的认识，都起着良好的作用。
　　2、经济效益
　　1）促进社会资源的合理配置
　　企业无论何种原因进入停滞状态，必然会造成设备闲置、人力资源浪费、产品积压、贷款利息增加、投资人的出资长期占押等现象，这些都不利于社会化大生产的资源配置。只有通过清算，将企业依法终止，企业的设备经过变卖被其他厂家利用；技术熟练的工人投身新新的工作；产品得以销售；停止贷款利息及其他经营费用；更重要的是，企业投资者可以将剩余财产取回后，投入其他领域。
　　2）最大限度保护债权人的合法权益。
　　由于清算过程中要多次进行公告以使债权人得以申报债权，对已知债权人还要主动书面通知其来申报债权；而且，在清算过程中，要尽可能地追缴企业对外债权，变卖企业的设备、知识产权等资产，以按照法定程序清偿债权人的债权。企业不进行清算，只会使企业的债权人越来越多，拖欠职工工资的数额越来越大，企业的设备等资产的价值越来越低，这些都不利于债权人债权的实现。
　　3）增加调解中心业务收入

　　四、开展外商投资企业清算业务的业务流程

　　1、委托手续
　　2、组织成立清算委员会，并通知相关部门
　　3、交接工作
　　4、开展清点、公告、通知、催缴、核实等清算工作
　　5、编报清算方案，并按照方案开展清算工作
　　6、编报清算报告，并按照清算报告分配财产
　　7、办理各种注销手续
　　8、结案

　　五、开展外商投资企业清算业务的管理

　　1、设立专门机构、积聚人才
　　鉴于清算业务的复杂性，在调解中心专门设立清算业务办事机构，负责对清算业务的管理和指导。同时，为积聚人才，调解中心还应与有关外商投资企业协会、法学研究机构等建立清算理论与实务专业研究机构，吸收和积聚有关清算业务的专家，为开拓清算业务奠定人员基础。
　　2、制定资格限制、加强业务管理
　　在发挥调解中心的网络优势的同时，还应注意地方分支机构开展此项业务的合法性。对各调解中心办事处开展清算业务做出了规定：一是设置了业务开展资格限制，只有具备一定法律、财会、外经贸专业人员的分支机构才可开展此项业务；二是建立业务报批及指导制度，要求开展此项业务的分支机构要接受调解中心的指导，重要事项要请示；三是对清算人员应注意的问题做出规定。
　　3、加强业务学习和培训
　　由于此项业务处于起步阶段，无论是调解中心还是分支机构，都要加强此项业务的学习和培训，具体形式包括对各支会人员进行培训、组织业务交流会、邀请有关专家进行讲座、参加有关单位组织的培训班等。

　　综上，调解中心作为居间公正的涉外调解机构，发挥其精通专业、业务网络健全、与企业和政府关系紧密等优势，开展外商投资企业清算业务，不仅是可行的，而且会改善投资环境、推动依法行政，取得良好的社会效益。