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应对台风灾害贸促会有两招

来源:未知 作者:admin 时间:2019-09-02
利奇马”走了,“杨柳来了”,做好防台风抢险应急工作是必备,助力受灾企业积极应对灾害,中国贸促会给您支两招:
 

第一招      台风频发,不可抗力通知应该怎么写?
 
       第12号台风“杨柳”已于8月28日凌晨在菲律宾吕宋岛沿海登陆,或于29日下午到夜间在海南省陵水到三亚一带沿海登陆。此前,台风“白鹿”于8月25日7时在福建登陆、台风“利奇马”于8月10日凌晨在浙江省温岭市登陆,导致多地受灾严重,企业无法按期供货。

       在合同里约定不可抗力条款现已比较普及,许多不可抗力条款也会明确约定不可抗力发生时一方的通知义务。但是,真正遇到台风、山洪、火灾等不可抗力事件时,企业应当如何通知另一方呢?

首先 看合同不可抗力条款的约定

       合同里的不可抗力条款是需要首要关注的,就实践来看,常见的有以下几种:

       【极简版】:“如果发生不可抗力事件,影响一方履行其在本协议项下的义务,则在不可抗力造成的延误期内中止履行,而不视为违约。”

       【进阶版】:“如果发生不可抗力事件,影响一方履行其在本协议项下的义务,则在不可抗力造成的延误期内中止履行,而不视为违约。宣称发生不可抗力的一方应迅速书面通知其他各方,并在其后的十五(15)天内提供证明不可抗力发生及持续时间的足够证据。如果发生不可抗力事件,各方应互相协商,并尽一切合理努力将不可抗力的而影响减少到最低限度。”

       【详细版】:“由于包括但不限于洪水、火灾、地震、火山爆发、山崩、海啸、台风、雷电、战争、饥荒、瘟疫、化学或放射性污染、政府行为等不可抗力原因,致使合同一方无法全部或部分履行其本合同项下的义务时,该方有权终止履行本合同项下的义务,不视为违约。遭遇不可抗力情形的一方应当立即通知另一方,书面说明不可抗力和受阻的情况,并在不可抗力事件结束后15日内提供中国贸促会出具的不可抗力证明。不可抗力发生后,合同各方均应采取措施尽量避免和减少损失的扩大。因合同一方迟延履行合同义务,在迟延履行期间遭遇不可抗力的,不免除其违约责任。”

       以上是不可抗力条款的一些示例,除上述条款外,实践中对不可抗力条款可能存在更加具体的约定,包括政府行为等是否属于不可抗力、不可抗力的除外情形、通知的时限和格式要求、双方对于是否属于不可抗力或损失意见不一致时的解决、以及不可抗力持续一定期间后是否可解除合同等条款。

       分析合同条款还需结合现实情形。实践中,对于何种情形可被归为不可抗力也存在很多争议,例如,关于台风能否被认定为不可抗力,法院判决不一。总体而言,需要结合案情判断当时是否属于不可预见、不能避免和不能克服的情况,具体参考条件有:遭受台风的一方是否尽到注意义务并采取相应措施、台风的强度等。这方面已经有相关法律研究,在此不再赘述,有需要的企业可以单独咨询。

       综上,在台风等事件发生后,首先需要回到合同条款中去,结合实际情况判断是否属于合同中约定的不可抗力,并查看是否有对双方权责的约定。遭受不可抗力的一方需特别注意是否有通知义务条款,按照合同的约定及时通知、与对方展开协商,并按照要求开具相关证明书。中国贸促会商事认证中心可开具相关的事实性证明书。

其次 不可抗力发生后,合同的法律状态

       根据合同条款,如能判定不可抗力确实发生,此时合同的法律状态是怎样呢?首先需看法律规定,我国法律对于不可抗力的规定主要在民法总则第180条、合同法第94、117、118条。此外,合同法分则和其他部门法也有提及。

       《民法总则》第一百八十条
       因不可抗力不能履行民事义务的,不承担民事责任。法律另有规定的,依照其规定。 不可抗力是指不能预见、不能避免且不能克服的客观情况。

       《合同法》第九十四条 合同的法定解除
       有下列情形之一的,当事人可以解除合同:(一)因不可抗力致使不能实现合同目的;……

       《合同法》第一百一十七条 不可抗力
       因不可抗力不能履行合同的,根据不可抗力的影响,部分或者全部免除责任,但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的,不能免除责任。 本法所称不可抗力,是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。
       第一百一十八条 不可抗力的通知与证明
       当事人一方因不可抗力不能履行合同的,应当及时通知对方,以减轻可能给对方造成的损失,并应当在合理期限内提供证明。

       可见,即使在合同没有不可抗力条款的情形下,由于法律的强制性规定,符合条件的,依然可以援引不可抗力。

       不可抗力发生后,合同的状态如何,法院的判决能够提供一些解释:

案例一
       上海市闵行区人民法院《邓济时与上海赛维洗衣经营管理有限公司特许经营合同纠纷一审民事判决书》(2016)沪0112民初2341号:“本院认为,不可抗力之情形的发生并不必然导致合同解除的法律后果。为维护合同的稳定性,保护合同双方的当事人的合法权益,平衡合同双方之利益,通常情况下,不可抗力发生时可以中止合同的履行,待不可抗力情形消除后,当事人可再继续履行合同。据此,我国法律规定,因不可抗力致使不能实现合同目的,当事人可以解除合同。即只有不可抗力已达到致使当事人不能实现合同目的的严重程度,当事人才可以解除合同。 
       关于何种情形属于可以解除合同的情况,以下法院判决可以作为参考:

案例二
       广州市中级人民法院《曾庆南、钟佛祐与广州市响水峡旅游开发有限公司合同纠纷二审民事判决书》 (2015)穗中法民二终字第388号:“2013年8月份的“尤某”台风,有很大的破坏力,对从化市包括吕田镇,造成了严重的影响,而涉案电站在此次台风中也因引水渠多处被洪水冲毁而停止生产。从台风过后,曾庆南、钟佛祐对电站的修复中可以看出,对于引水渠是进行了较大工程量的修复,而非曾庆南、钟佛祐所述的仅对淤泥进行简单的清理即可继续生产;并且,曾庆南、钟佛祐在恢复生产之前,还改造了输电线路,整个工程的费用达到了几十万元,因此,原审法院认为,由于“尤某”台风对电站的影响,已符合了合同中第七条所约定的不可抗力造成电站停止运行,不能继续生产的情形,合同按约定自动解除。
       综上,原审判决认定事实清楚,适用法律正确,应予维持。”

案例三
       昌江黎族自治县人民法院《(2016)琼9026民初593号海南海维实业有限公司与海南益正水产生物科技有限公司租赁合同纠纷民事判决书》
       “综上,海维公司与益正公司虽然订立《租塘合同》,但合同在履行过程中,由于环境发生重大变化,该虾场对防洪造成影响,政府相关部门基于防洪要求,责令益正公司停止施工,导致合同无法履行,不能实现合同目的,因此,海维公司要求解除合同,本院应予以支持,益正公司反诉请求继续履行合同的主张,本院不予以支持。”
       由此可见,在合同没有特别约定的情况下,一般需要到达停产停工等确定不能实现合同目的的程度,当事人才可解除合同。

最后 不可抗力通知应该如何写

       由于大部分不可抗力条款都规定了通知义务,企业如何撰写不可抗力通知需要进行相关考量,否则,有可能引发纠纷。遗憾的是目前对于不可抗力通知,企业关注普遍不够。

       结合以上论述,企业需理解,不可抗力通知的意义不仅在于告知对方不可抗力事件的发生,更重要的是要对合同的当前状态、未来履行进行适当安排。通过以下案例可以瞥见合理撰写不可抗力通知的重要性:

案例四
       上海市第二中级人民法院 《内蒙古商都众鑫冶金化工有限公司与上海森迅国际贸易有限公司买卖合同纠纷一案二审民事判决书》(2012)沪二中民四(商)终字第451号
       “今接到矿主正式通知,由于不可抗力原因,要求将货物装期顺延一个月,即货物装期推后至2月底或3月初。为不影响众鑫公司的正常生产,现正式并及时通知众鑫公司,由于不可抗力因素导致货物装货时间相应顺延一个月,希望众鑫公司另行安排好采购计划,避免产生不必要的损失。如众鑫公司不同意货物装期顺延,请众鑫公司在本通知上盖章签字确认并传真给森迅公司,森迅公司收到确认后,将退还保证金。若众鑫公司接本通知后2个工作日众鑫公司没有确认,将视为众鑫公司同意接受装期顺延。”
       “另,众鑫公司认为森迅公司解除系争合同是由于红土镍矿价格波动所致,但从森迅公司提供的其为履行本案系争合同而与他人签订的一系列合同、相关公司申请开立的受益人为印尼MAM公司的信用证、款项周转情况的凭证以及相关经办人在印尼矿区的住宿等证据,可以证明森迅公司始终是积极促成系争合同的履行,且在发生不可抗力事由后也已及时通知众鑫公司,以便众鑫公司及时组织货源、减少损失,而众鑫公司却缺乏证据证明森迅公司因红土镍矿价格波动而怠于履行合同义务及众鑫公司的损失系由森迅公司存在主观过错所造成,故本院对于众鑫公司要求森迅公司承担违约责任并赔偿损失的理由不予采信。”

       在以上案例中,森讯公司及时进行了通知,对合同的顺延履行进行了安排,且给予了众鑫公司解除协议的选择权,还约定了如众鑫公司不回复如何认定,并提醒众鑫公司合理安排、避免损失,因此得到了法院的认可。

       综上,一个有效的不可抗力通知,不仅需要描述不可抗力事件的发生时间、具体情形、持续期间、产生影响,清晰声明援引不可抗力条款,还需要对合同的履行进行协商(顺延履行或解除合同等),敦促对方合理安排、减少损失等。

       此外,不可抗力通知需及时发出,企业也须留存相关证据以备不时之需。
 
第二招   中国贸促会事实性证明书降低台风为受灾企业带来的影响

 
       自8月10日台风“利奇马”在浙江温岭登陆以来,致使多省市的出口企业受灾严重,无法按期交货,或将面临违约责任。为维护企业合法权益,中国贸促会商事认证中心本着为企业服务解难题的宗旨率先行动,第一时间研究出证方案、开通立等出证绿色通道,指导地方贸促机构为企业推出自然灾害事实性证明服务,以积极应对灾害。

       8月12日即灾情发生后首个工作日,我中心通过微信、网站等多渠道发布了为受灾企业出具自然灾害类事实性证明的通知。当日下午,我中心就接到中农集团某公司的办证申请,经对企业材料核实无误后,为其立等出具了事实性证明书,这也是全国首份为应对此次台风而出具的证书。


       企业表示,认证中心的这项服务非常及时精准,证书也很有分量,贸促会以独立第三方的特殊信誉为担保,公正客观地证明了“利奇马”的真实发生,预计可为其减免约17亿人民币的违约责任。
       
       截至目前,商事认证中心接受企业咨询上百次,为企业立等出证40余份,预计为企业减免约20亿人民币的违约责任。

       中国贸促会出具的与不可抗力相关的事实性证明已得到全球200多个国家和地区的政府、海关、商会和企业的普遍认可,在域外具有强大的执行力。相关企业可向我中心及授权的各地方分支机构(详见中国贸促会商事服务网:http://rzzx.ccpit.org)递交办证申请及相关证明材料。
 
 
 
注:以上内容来自中国贸促会商事认证中心及商事法律服务中心。